26 tháng 7, 2013

BÁO CÁO SỐ 151/BC-BTP NGÀY 15 THÁNG 7 NĂM 2013 CỦA BỘ TƯ PHÁP VỀ TỔNG KẾT THI HÀNH BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

Posted on  by Civillawinfor

Bộ luật dân sự năm 2005 (sau đây gọi là BLDS) được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005 (có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 1 năm 2006) là văn bản pháp luật quan trọng, điều chỉnh một lĩnh vực rộng lớn các quan hệ xã hội trong giao lưu dân sự. Bộ luật này cũng là nền tảng pháp lý cho hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (gọi chung là quan hệ dân sự).
Qua thực tiễn thi hành, BLDS đã phát huy vai trò to lớn trong việc quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự; bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự; góp phần đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần ngày càng cao của nhân dân, thúc đẩy sự phát triển kinh tế – xã hội của đất nước.
Tuy nhiên trong bối cảnh đất nước bước sang giai đoạn phát triển mới cùng với tiến trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế, các quan hệ dân sự đã có những thay đổi đáng kể và nhanh chóng cần có sự điều chỉnh phù hợp của pháp luật. Trong bối cảnh như vậy, BLDS đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập cần được sửa đổi, bổ sung.
Nắm bắt được thực trạng này, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định số 1322/QĐ-TTg ngày 18 tháng 9 năm 2012 về việc phê duyệt Kế hoạch tổng kết thi hành BLDS. Việc tổng kết này được coi là hoạt động quan trọng nhằm đánh giá tác động của BLDS tới sự phát triển kinh tế – xã hội của đất nước; tác động của phát triển kinh tế – xã hội đến các quan hệ dân sự và quy định của BLDS; mối liên hệ giữa BLDS với các luật, pháp lệnh, điều ước quốc tế có liên quan; những thành công, cũng như những hạn chế trong quy định và tổ chức thực hiện Bộ luật; xác định những vấn đề phát sinh trong thực tiễn và đưa ra các đề xuất, giải pháp cụ thể để xử lý các vấn đề này một cách có hiệu quả.
Trên cơ sở tổng kết thi hành BLDS ở các Bộ, ngành, tổ chức ở Trung ương; 63 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; ý kiến độc lập của các cơ quan, tổ chức có liên quan; các hoạt động hội thảo khoa học và các hoạt động khảo sát về đánh giá bất cập, hạn chế của BLDS, Bộ Tư pháp đã phối hợp với các cơ quan hữu quan xây dựng Báo cáo tổng kết thi hành BLDS.[1]

Phần thứ nhất
NHỮNG KẾT QUẢ ĐÃ ĐẠT ĐƯỢC QUA 07 NĂM THI HÀNH BỘ LUẬT DÂN SỰ
A. NHỮNG KẾT QUẢ ĐẠT ĐƯỢC TRONG THI HÀNH BỘ LUẬT DÂN SỰ
I. Trong công tác xây dựng văn bản hướng dẫn thi hành Luật
Để bảo đảm BLDS đi vào thực tiễn, Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 45/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2006 về việc thi hành BLDS; trong đó giao cho Chính phủ, Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ của mình có trách nhiệm tự mình hoặc phối hợp với cơ quan hữu quan tổ chức việc rà soát các quy định của pháp luật về dân sự hiện hành để hủy bỏ, sửa đổi, bổ sung, ban hành văn bản mới hoặc đề nghị Quốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội hủy bỏ, sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành văn bản mới cho phù hợp với quy định của BLDS, đảm bảo hiệu lực của BLDS từ ngày 01 tháng 1 năm 2006.
Thi hành BLDS và Nghị quyết số 45/2005/QH11, Quốc hội đã ban hành nhiều văn bản luật nhằm cụ thể hóa các quy định của BLDS, như: Luật nhà ở năm 2005; Luật sở hữu trí tuệ năm 2005; Luật hiến, lấy ghép mô, bộ phận cơ thể người và hiến, lấy xác năm 2006; Luật công chứng năm 2006, Luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước năm 2009… cùng với nhiều văn bản luật có liên quan khác được sửa đổi, bổ sung như Luật thương mại năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản năm 2006…
Chính phủ đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành BLDS, ví dụ: Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 của Chính phủ về đăng ký và quản lý hộ tịch được sửa đổi, bổ sung một số điều bằng Nghị định số 06/2012/NĐ-CP ngày 02/2/2012; Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; Nghị định số 144/2006/NĐ-CP ngày 27/11/2006 quy định về họ, hụi, biêu, phường; Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm được sửa đổi, bổ sung bằng Nghị định số 11/2012/NĐ-CP; Nghị định số 100/2006/NĐ-CP ngày 21/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLDS, Luật sở hữu trí tuệ về quyền tác giả và quyền liên quan; Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10/10/2007 về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác; Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 05/8/2008 về xác định lại giới tính, Nghị định số 52/2013/NĐ-CP ngày 16/5/2013 về thương mại điện tử… Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành có liên quan trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ đã ban hành nhiều văn bản dưới luật để hướng dẫn thi hành các Nghị định của Chính phủ.
Trong công tác xét xử, Tòa án nhân dân tối cao tự mình hoặc phối hợp với Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp cùng một số Bộ, ngành có liên quan đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành một số quy định của BLDS để áp dụng thống nhất trong thực tiễn giải quyết vụ việc dân sự, ví dụ: Thông tư liên tịch số 02/2008/TTLT-TANDTC-VKSNDTC-BVHTT&DL-BKH&CN-BTP ngày 03/4/2008 hướng dẫn áp dụng một số quy định trong việc giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ tại Tòa án nhân dân tối cao; Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP ngày 08/07/2006 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của BLDS về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng; các Công văn hướng dẫn xét xử của ngành (ví dụ, Công văn số 165/KHXX ngày 18/10/2007 giải thích quy định tại khoản 2 Điều 305 và khoản 2 Điều 313 của BLDS; Công văn số 244/TANDTC-KHXX ngày 5/11/2012 về mức lãi suất cơ bản bằng đồng Việt Nam…).
Những văn bản trên đã góp phần bảo đảm tính khả thi của các quy định của BLDS trong cuộc sống, sự thống nhất trong áp dụng pháp luật. Từ đó, quyền, nghĩa vụ dân sự của các cá nhân, tổ chức được thực hiện, bảo vệ tốt hơn.[2]
II. Trong công tác tổ chức thi hành Bộ luật dân sự[3]
1. Trong công tác quản lý nhà nước về công nhận, thực hiện quyền dân sự
a) Về công tác phổ biến, giáo dục pháp luật
Công tác phổ biến, giáo dục pháp luật BLDS nói riêng, pháp luật dân sự nói chung giữ vị trí quan trọng trong nâng cao sự hiểu biết, ý thức chấp hành pháp luật của các cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền và nhân dân. Bộ Tư pháp, Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao và các cơ quan, tổ chức hữu quan khác đã tiến hành nhiều hoạt động thực hiện công tác này, như:
- Chủ trì xây dựng, trình Chính phủ ban hành chương trình, đề án, kế hoạch dài hạn, trung hạn về phổ biến, giáo dục pháp luật nói chung, trong đó có BLDS;
- Phối hợp với các cơ quan, tổ chức có liên quan để tổ chức các hoạt động phổ biến, giáo dục pháp luật dân sự nói chung, BLDS nói riêng;
- Tổ chức xây dựng Đề cương giới thiệu, phổ biến BLDS gửi Sở Tư pháp các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; tổ chức pháp chế của các Bộ, ngành, tổ chức và đăng trên cổng thông tin điện tử Bộ Tư pháp;
- Ban hành các văn bản hướng dẫn Sở Tư pháp các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; tổ chức pháp chế của các Bộ, ngành, tổ chức về công tác phổ biến, giáo dục pháp luật. Trong đó có nội dung tập trung phổ biến là BLDS và các văn bản hướng dẫn thi hành;
- Biên soạn, phát hành tài liệu cho công tác phổ biến, giáo dục như tờ rơi, tờ gấp, sổ tay pháp luật, đĩa hình, đĩa tiếng về quy định của BLDS và những văn bản hướng dẫn mới ban hành cho cán bộ, công chức, viên chức, nhân dân;[4]
- Mở các lớp tập huấn, đào tạo cho các tuyên truyền viên, báo cáo viên ở trung ương và địa phương về công tác tuyên truyền, phổ biến các nội dung liên quan đến pháp luật dân sự nói chung, BLDS nói riêng;
- Phối hợp với các cơ quan thông tin, truyền thông ở Trung ương như: Đài Truyền hình Việt Nam, Đài Tiếng nói Việt Nam, Báo Pháp luật Việt Nam… xây dựng các chuyên trang, chuyên mục về phổ biến pháp luật dân sự.
b) Về công tác hòa giải ở cơ sở, trợ giúp pháp lý
* Về công tác hòa giải ở cơ sở[5]
Bộ Tư pháp, Ủy ban Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, Trung ương Hội liên hiệp Phụ nữ Việt Nam, các Bộ, ngành, đoàn thể ở Trung ương và địa phương đã thực nhiều hoạt động liên quan đến hòa giải cơ sở nói chung, hòa giải giải quyết các vụ việc dân sự nói riêng; bảo đảm thực hiện quyền tự do thỏa thuận, tự do định đoạt của người dân trong các quan hệ dân sự; làm ổn định các quan hệ dân sự nói riêng, kinh tế – xã hội của từng địa phương và đất nước nói chung, trong đó có các hoạt động sau:
- Tổ chức xây dựng và kiện toàn các tổ chức hòa giải ở cơ sở và đội ngũ hòa giải viên ở địa phương. Đội ngũ hòa giải viên về cơ bản là những người có sự hiểu biết nhất định về pháp luật dân sự; có phẩm chất đạo đức, gương mẫu, uy tín; am hiểu về đời sống nhân dân ở địa bàn; nắm được tâm tư nguyện vọng của nhân dân; có điều kiện thuận lợi để tìm hiểu nguyên nhân phát sinh mâu thuẫn, tranh chấp và tổ chức hòa giải các mâu thuẫn, tranh chấp đó;[6]
- Thực hiện các hoạt động bồi dưỡng kiến thức pháp luật, nâng cao nghiệp vụ cho những người làm công tác hòa giải ở cơ sở về pháp luật nói chung, pháp luật về dân sự nói riêng. 100% các tỉnh, thành phố trong cả nước đều đã biên soạn và phát hành tài liệu hướng dẫn nghiệp vụ, tài liệu pháp luật cung cấp cho các Tổ hòa giải và hòa giải viên (sổ tay pháp luật, cẩm nang, tờ gấp, băng đĩa….). Bên cạnh đó, các địa phương cũng rất chú trọng biên soạn tài liệu và phổ biến kinh nghiệm hòa giải thông qua những vụ việc dân sự phát sinh trong thực tiễn ngay tại địa phương, cơ sở;
- Tăng cường công tác kiểm tra, đôn đốc công tác hòa giải cơ sở để nắm tình hình hoạt động của Tổ hòa giải và hòa giải viên, qua đó, phát hiện những tồn tại, vướng mắc để có giải pháp khắc phục. Thông qua đó phát hiện ra những cách làm hay, mô hình hiệu quả để nhân rộng trên địa bàn.
Với những hoạt động trên, hòa giải ở cơ sở nói chung, hòa giải cơ sở về giải quyết các vụ việc dân sự nói riêng đã đạt được những kết quả tích cực. Theo số liệu báo cáo của 63 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, trong giai đoạn 1998 – 2011, tổng số vụ, việc nhận hòa giải là 4.358.662 vụ. Trong đó:
- Số vụ, việc hòa giải thành là 3.488.144 vụ, đạt tỷ lệ 80,03%;
- Số vụ, việc hòa giải không thành: 455.319 vụ, chiếm tỷ lệ 10,4 %;
- Số vụ, việc đang hòa giải: 45.196 vụ, chiếm 1,03%;
- Số vụ, việc chuyển cơ quan chức năng có thẩm quyền giải quyết: 330.249 vụ chiếm 7,6%.
Các vụ, việc hòa giải chủ yếu thuộc các lĩnh vực dân sự, hôn nhân gia đình và đất đai.
* Về công tác trợ giúp pháp lý[7]
Cùng với các hoạt động tuyên truyền, phổ biến BLDS, công tác hòa giải ở cơ sở, Bộ Tư pháp cũng đã tăng cường phối hợp với các cơ quan, tổ chức hữu quan về công tác trợ giúp pháp lý (TGPL) cho các cá nhân, tổ chức trong xã hội về pháp luật dân sự. Căn cứ vào quy định của Luật TGPL và văn bản hướng dẫn thi hành, việc TGPL trong lĩnh vực dân sự là miễn phí cho người dân. Các tổ chức thực hiện TGPL, người thực hiện TGPL đã góp phần phổ biến, giáo dục pháp luật dân sự cho người được TGPL và nhân dân. Hoạt động TGPL được thực hiện với nhiều hình thức đa dạng, như: TGPL lưu động; sinh hoạt chuyên đề pháp luật; Câu lạc bộ TGPL; tư vấn pháp luật; tham gia tố tụng để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người dân.
Với những hoạt động trên, công tác TGPL đã góp phần tích cực khẳng định vị trí, vai trò và ý nghĩa của BLDS trong đời sống xã hội, đưa BLDS từng bước đi vào cuộc sống, giúp cho người dân, các tổ chức trong xã hội nâng cao nhận thức và chấp hành nghiêm túc, có chất lượng, hiệu quả các quy định của BLDS; qua đó các quyền dân sự được ghi nhận trong BLDS được bảo đảm thực thi trong thực tiễn giao lưu dân sự, quyền, lợi ích của các chủ thể, đặc biệt nhóm đối tượng yếu thế, dễ bị tổn thương trong xã hội được thực hiện và bảo vệ.
Bảng tổng hợp kết quả vụ việc TGPL trong lĩnh vực dân sự[8]
Năm
Vụ việc
dân sự
Vụ việc hôn nhân gia đình
Vụ việc lao động việc làm
2005
37445
15445
4366
2006
26624
26240
8485
2007
31944
10135
1751
2008
26472
12626
2453
2009
19527
10521
2669
2010
19446
9302
1490
2011
19428
9439
2433
2012
19998
10892
2129
6 tháng đầu năm 2013
7422
4744
887
c) Về công tác hộ tịch[9]
Công tác hộ tịch có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc bảo đảm thực hiện một số quyền nhân thân cơ bản của cá nhân được ghi nhận trong BLDS, ví dụ: quyền đối với họ tên; quyền thay đổi họ, tên; quyền xác định dân tộc; quyền được khai sinh; quyền kết hôn; quyền khai tử… Bộ Tư pháp phối hợp với Bộ Ngoại giao thực hiện quản lý nhà nước về hộ tịch đối công dân Việt Nam ở nước ngoài đã tổ chức, thực hiện nhiều hoạt động về hộ tịch để thực hiện các quyền nhân thân nói trên của cá nhân, như:
- Hệ thống cơ quan quản lý, đăng ký hộ tịch và đội ngũ cán bộ làm công tác hộ tịch từ Trung ương đến cấp xã và các cơ quan đại diện ngoại giao ở nước ngoài được củng cố, kiện toàn;
- Dữ liệu hộ tịch được hình thành với hệ thống sổ sách về hộ tịch được lưu trữ, sử dụng lâu dài;
- Cải cách thủ tục hành chính trong đăng ký và quản lý hộ tịch được đẩy mạnh, ngày càng tạo thuận lợi cho người dân trong đăng ký hộ tịch;
- Quan tâm đến công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật hộ tịch, nhận thức của người dân trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ đăng ký hộ tịch đã được nâng lên, tỷ lệ đăng ký hộ tịch tăng cao;
- Việc ứng dụng công nghệ thông tin trong công tác đăng ký, lưu trữ dữ liệu về hộ tịch bước đầu được triển khai ở một số địa phương;
- Công tác đăng ký và quản lý hộ tịch có yếu tố nước ngoài đã có những chuyển biến tích cực, nhất là trong lĩnh vực đăng ký kết hôn giữa công dân Việt Nam với công dân nước ngoài.
Theo thống kê, trong thời gian từ 2006-2012, các cơ quan có thẩm quyền đăng ký và quản lý hộ tịch đã thực hiện:[10]
- Giải quyết 22.902.201 vụ việc hộ tịch trong nước, trong đó đăng ký khai sinh cho 12.894.386 trường hợp; khai tử 2.887.322 trường hợp; kết hôn 5.644.139 trường hợp; giám hộ 6.706 trường hợp; công nhận cha, mẹ, con 187.101 trường hợp; thay đổi, cải chính hộ tịch cho 652.135 trường hợp; cấp lại 630.412 bản chính giấy khai sinh;
- Giải quyết 177.893 vụ việc có yếu tố nước ngoài theo quy định của BLDS, trong đó 15.303 trường hợp đăng ký khai sinh; 85.272 trường hợp đăng ký kết hôn; 43.355 trường hợp ghi chú kết hôn (công nhận việc kết hôn của công dân Việt Nam đã được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài); 11.210 trường hợp khai tử; 3.672 trường hợp nhận cha, mẹ, con; 503 trường hợp giám hộ; 5.671 trường hợp thay đổi, cải chính hộ tịch; 4.233 trường hợp đăng ký lại việc sinh, tử, kết hôn; 8.674 trường hợp ghi chú ly hôn (ghi vào sổ việc ly hôn của công dân Việt Nam đã được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài).
d) Về công tác công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch
Công tác công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch có vai trò đặc biệt quan trọng trong bảo đảm thực hiện quyền sở hữu, quyền của người không phải là chủ sở hữu, quyền xác lập, thực hiện giao dịch của cá nhân, tổ chức trong xã hội; bảo đảm an toàn pháp lý và giảm thiểu rủi ro trong các quan hệ tài sản và giao dịch; góp phần làm ổn định, phát triển giao lưu dân sự và kinh tế – xã hội của đất nước. Chính phủ trong thời gian qua đã tổ chức, thực hiện nhiều hoạt động về công tác này và đã đạt nhiều kết quả tích cực, trong đó:
- Hệ thống cơ quan, tổ chức về công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch ngày càng được củng cố, kiện toàn. Đội ngũ nhân lực tại các cơ quan, tổ chức này hiện đáp ứng tốt những yêu cầu đặt ra trong công tác công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch; bảo đảm về năng lực và chuyên môn nghiệp vụ; thường xuyên được bồi dưỡng và được tạo điều kiện để nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ; từng bước tạo lòng tin cho người dân khi tiếp cận với hệ thống công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch. Ví dụ:
+ Trong lĩnh vực đăng ký giao dịch bảo đảm: Chính phủ đã cho phép thành lập các cơ quan đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp; cơ quan đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng tàu bay, tàu biển thuộc Bộ Giao thông vận tải; Cơ quan đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại các Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc 63/63 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Công tác đăng ký, cung cấp thông tin đã thực sự đi vào nề nếp và chứng minh được xu hướng phát triển của đăng ký giao dịch bảo đảm trước sự vận động của nền kinh tế thị trường là kịp thời và đúng đắn, đã được sự thừa nhận và đánh giá tích cực của các cá nhân, tổ chức trong xã hội;
Số liệu đăng ký giao dịch, hợp đồng, văn bản thông báo việc kê biên tài sản thi hành án tại các Trung tâm đăng ký[11]
Năm
TT ĐK Hà Nội
TTĐK TP.HCM
TTĐK Đà Nẵng
2005
16.673
21.426
3.291
2006
22.121
25.442
7.792
2007
35.888
42.068
19.298
2008
45.980
53.645
27.302
2009
68.325
76.440
34.693
2010
62.188
101.925
50.979
2011
54.986
88.567
53.354
2012
39.781
49.391
50.752
+ Trong lĩnh vực công chứng, chứng thực: hiện nay cả nước có 625 tổ chức hành nghề công chứng, trong đó có 138 Phòng công chứng và 487 Văn phòng công chứng (bao gồm: 352 Văn phòng công chứng hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tư nhân và 135 Văn phòng công chứng hoạt động theo loại hình công ty hợp danh); 60/63 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương đã có Văn phòng công chứng theo chủ trương xã hội hoá;[12] có 1.606 công chứng viên, trong đó 1.180 công chứng viên đang hành nghề (438 công chứng viên của Phòng công chứng và 742 công chứng viên của Văn phòng công chứng). Từ năm 2007 đến nay, các tổ chức hành nghề công chứng trên cả nước đã công chứng được 6.964.014 việc; tổng số phí công chứng thu được hơn 2.577 tỷ đồng; tổng số thù lao công chứng thu được hơn 176 tỷ đồng; tổng số tiền nộp thuế và nộp ngân sách nhà nước hơn 977 tỷ đồng.[13]
Cùng với hệ thống các tổ chức hành nghề công chứng, các hoạt động chứng thực giao dịch cũng được giao cho Ủy ban nhân dân các cấp và đã đạt nhiều kết quả tích cực. Tính từ ngày 01/7/2007 đến ngày 01/7/2012, Ủy ban nhân dân cấp xã trong cả nước đã chứng thực 13.193.489 giao dịch; Ủy ban nhân dân cấp huyện trong cả nước đã chứng thực 678.958 giao dịch;
- Dữ liệu về công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch đã từng bước được hình thành với hệ thống cơ sở dữ liệu được lưu trữ, sử dụng lâu dài và an toàn; góp phần cung cấp thông tin để bảo đảm minh bạch trong giao dịch;
- Cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch được đẩy mạnh, ngày càng tạo thuận lợi và giảm thiểu chi phí cho các cá nhân, tổ chức thực hiện việc công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch;
- Bộ Tư pháp và các Bộ, ngành có liên quan đã triển khai các hoạt động tuyên truyền, phổ biến pháp luật về công tác này theo hướng ngày càng mở rộng hơn về đối tượng (không chỉ đối với tổ chức tín dụng, mà còn đối với các doanh nghiệp, các cán bộ làm công tác quản lý nhà nước về công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch tại các Sở Tư pháp, các cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân trong xã hội), đa dạng hóa về hình thức (tổ chức Toạ đàm, mở các lớp tập huấn, phát hành các Số báo chuyên đề, các tài liệu hỏi đáp nghiệp vụ, tuyên truyền pháp luật qua website về đăng ký giao dịch bảo đảm…); mở rộng địa bàn tuyên truyền, phổ biến pháp luật, để nâng cao hơn nữa nhận thức của người dân về vai trò và ý nghĩa của công chứng, chứng thực, đăng ký và tìm hiểu thông tin về công chứng, chứng thực, đăng ký, nắm vững các trình tự, thủ tục trong lĩnh vực này;
- Việc ứng dụng công nghệ thông tin trong công tác đăng ký, lưu trữ dữ liệu về công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch bước đầu được triển khai ở Trung ương và một số địa phương. Năm 2012, Bộ Tư pháp cũng đã đưa hệ thống đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm (http://dktructuyen.moj.gov.vn/index) đi vào hoạt động;
- Xây dựng, triển khai cơ chế kiểm tra, giám sát việc thực hiện pháp luật về công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch. Qua đó, tăng cường tính hiệu quả của việc tổ chức, thực hiện công tác này tại các cơ quan, tổ chức công chứng, chứng thực và đăng ký ở nước ta; phát hiện, xử lý kịp thời những hành vi vi phạm pháp luật của các tổ chức, cá nhân, đặc biệt là của các cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền về công chứng, chứng thực, đăng ký; phát huy tính dân chủ, minh bạch và công khai về trình tự, thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký.
2. Trong công tác xét xử của ngành Tòa án nhân dân[14]
Ngành Tòa án nhân dân có vai trò quan trọng trong thi hành các quy định của BLDS. Bên cạnh việc tham gia ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành BLDS, Tòa án nhân dân tối cao đã tổ chức nhiều hoạt động tập huấn, nâng cao nghiệp vụ giải quyết các vụ việc dân sự để hạn chế việc ban hành những bản án, quyết định thiếu rõ ràng, có sai sót hoặc khó thi hành.
Với công tác triển khai thi hành BLDS tích cực, hiệu quả, ngành Tòa án đã thực hiện tốt các quy định của BLDS và đạt được nhiều kết quả quan trọng trong giải quyết các vụ việc dân sự; quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức được thực hiện, bảo vệ tốt hơn; góp phần làm ổn định các quan hệ trong giao lưu dân sự, kinh tế – xã hội của đất nước. Mặc dù vụ việc dân sự ngày càng tăng về số lượng và phức tạp về tính chất tranh chấp, nhưng ngành Tòa án về cơ bản vẫn giải quyết hiệu quả, chất lượng, việc giải quyết các vụ việc dân sự ở cấp sơ thẩm, phúc thẩm luôn đạt được tỷ lệ cao.
clip_image002
(Biểu đồ do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp xây dựng)[15]
- Năm 2006: Tòa án nhân dân các cấp đã xét xử sơ thẩm 129.875 vụ việc trong tổng số 146.722 vụ việc, đạt 88,5%, xét xử phúc thẩm 16.329 vụ việc trong tổng số 17.478 vụ việc, đạt 93,4%, xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm 619 vụ việc trong tổng số 688 vụ việc, đạt 89,9%. Tỷ lệ các bản án, quyết định giải quyết vụ việc dân sự bị huỷ là 1,9%, bị sửa là 4,6%;
- Năm 2007: Tòa án nhân dân các cấp đã xét xử sơ thẩm 152.515 vụ việc trong tổng số 168.711 vụ việc, đạt 90,4%, xét xử phúc thẩm 17.173 vụ việc trong tổng số 18.145 vụ việc, đạt 94,6%, xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm 782 vụ việc trong tổng số 857 vụ việc, đạt 81,2%. Tỷ lệ các bản án, quyết định dân sự bị huỷ là 1,2%, bị sửa là 3,84%;
- Năm 2008: Toà án nhân dân các cấp đã thụ lý 192.336 vụ việc dân sự; đã giải quyết, xét xử được 174.732 vụ việc, đạt 90,8%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 157.096 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 16.825 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 811 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định giải quyết vụ việc dân sự bị huỷ là 1,4%, bị sửa là 3,1%;
- Năm 2009: Tòa án nhân dân các cấp đã thụ lý 214.174 vụ việc; đã giải quyết, xét xử được 194.358 vụ việc, đạt tỉ lệ 90,7%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 177.417 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 15.893 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.048 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị hủy là 1,55%, bị sửa là 2,64%;
- Năm 2010: Toà án nhân dân các cấp đã thụ lý 215.741 vụ việc; đã giải quyết, xét xử được 194.372 vụ việc đạt tỉ lệ 90%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 180.022 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 13.032 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.318 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị huỷ là 1,6%; bị sửa là 2%;
- Năm 2011: Toà án nhân dân các cấp đã giải quyết, xét xử được 222.386 vụ việc, đạt 90%. Trong đó, giải quyết, xét xử theo thủ tục sơ thẩm 207.230 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 13.730 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.426 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị hủy là 1,5%; bị sửa là 1,9%;
- Năm 2012: Tòa án nhân dân các cấp đã thụ lý 271.306 vụ việc, đã giải quyết xét xử được 246.215 vụ việc, đạt tỷ lệ 90,7%. Trong đó, giải quyết xét xử theo thủ tục sơ thẩm 231.546 vụ việc; theo thủ tục phúc thẩm 13.484 vụ việc và theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.185 vụ việc. Tỷ lệ các bản án, quyết định bị hủy là 1,3%, bị sửa là 1,7%.
3. Trong công tác kiểm sát hoạt động tư pháp và thực hành quyền công tố của ngành Kiểm sát nhân dân[16]
Trong thời gian qua, ngành Kiểm sát nhân dân đã đóng vai trò tích cực trong kiểm sát việc tuân theo phát luật dân sự trong tố tụng dân sự; thực hiện các quyền yêu cầu, kiến nghị, kháng nghị theo các quy định pháp luật nhằm đảm bảo giải quyết các vụ việc dân sự kịp thời, đúng pháp luật. Đồng thời, ngành Kiểm sát thông qua công tác kiểm sát điều tra và thực hành quyền công tố đã góp phần quan trọng trong việc xử lý kịp thời các hành vi xâm phạm quyền dân sự, đảm bảo pháp chế xã hội chủ nghĩa, quyền và lợi ích chính đáng của người dân được tôn trọng và bảo vệ.
Để thực hiện tốt các chức năng kiểm sát các hoạt động tư pháp, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao đã thực hiện nhiều đợt tập huấn cho Viện Kiểm sát nhân dân các cấp những điểm cơ bản, điểm mới của BLDS và những văn bản hướng dẫn thi hành; đảm bảo cho đội ngũ kiểm sát viên nắm vững những quy định của BLDS để áp dụng phù hợp trong quá trình thực hiện chức năng kiểm sát. Ngoài ra, ngành Kiểm sát nhân dân còn chú trọng tập hợp những vướng mắc trong quá trình thi hành BLDS, xây dựng các thông báo rút kinh nghiệm trong nhận thức, áp dụng pháp luật cho kiểm sát viên, các Viện Kiểm sát địa phương.
Theo số liệu báo cáo tổng kết công tác kiểm sát giải quyết các vụ việc dân sự (chưa đầy đủ) toàn ngành trong thời gian thi hành Bộ luật cho thấy, Tòa án cấp sơ thẩm đã thụ lý 1.264.165 vụ việc dân sự, đưa ra xét xử 239.170 vụ án, Viện Kiểm sát tham gia tố tụng 7.015 phiên tòa sơ thẩm, trong đó tính riêng 06 tháng đầu năm 2012 đã tham gia 6.049 phiên tòa (theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự sửa đổi, bổ sung) còn trong 6 năm (từ 1/1/2006 đến hết năm 2011), Viện Kiểm sát tham gia 966 phiên tòa và tham gia 46.008 phiên họp giải quyết các việc dân sự theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004. Tòa án cấp phúc thẩm thụ lý 107.510 vụ, 264 việc dân sự, qua hoạt động kiểm sát giải quyết vụ án dân sự, kiểm sát các bản án, quyết định của Tòa án cấp sơ thẩm, Viện Kiểm sát đã kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm đối với 5.824 bản án sơ thẩm; số vụ án được Tòa án cấp phúc thẩm đưa ra xét xử là 777.365 vụ án, trong đó có 4.072 vụ do Viện Kiểm sát kháng nghị và đã chấp nhận kháng nghị 3.553 vụ án.
Cấp giám đốc thẩm, tái thẩm địa phương, Tòa án thụ lý 2.805 vụ, đã đưa ra xét xử 1.764 vụ; trong đó Viện Kiểm sát địa phương kháng nghị 1.515 vụ, Tòa án chấp nhận kháng nghị 1.336 vụ án. Cấp giám đốc thẩm, tái thẩm tại Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát đã thụ lý 7.565 vụ, kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm 1.117 vụ; Tòa án đưa ra xét xử 3.121 vụ có 960 vụ Viện Kiểm sát kháng nghị, Tòa án chấp nhận kháng nghị 931 vụ.
4. Trong công tác thi hành án dân sự[17]
Thi hành án dân sự có một vai trò quan trọng trong đảm bảo các quyền, nghĩa vụ dân sự của người dân được thực hiện trên thực tế. Tổng cục thi hành án dân sự đã tổ chức thực hiện tập huấn chuyên sâu về BLDS cho cán bộ và các đơn vị thuộc Tổng cục thi hành án, cơ quan thi hành án dân sự và chấp hành viên ở tất cả các cấp. Qua đó, các cơ quan thi hành án dân sự và đội ngũ chấp hành viên đã có nhận thức đầy đủ, thống nhất trong quy định của BLDS, cũng như trong bảo đảm thực hiện các quyền, nghĩa vụ dân sự.
Các cơ quan thi hành án dân sự cũng ngày càng được tăng cường, củng cố về cơ sở vật chất và nguồn nhân lực, đảm bảo hiệu quả việc thi hành các bản án, quyết định của Tòa án.
Cùng với việc hoàn thiện nâng cao chất lượng, hiệu quả công tác của các cơ quan thi hành án, Chính phủ cũng đã triển khai thí điểm về thừa phát lại tại thành phố Hồ Chí Minh để nhằm góp phần tăng cường chất lượng, hiệu quả của công tác thi hành án dân sự, giảm gánh nặng cho các cơ quan thi hành án.[18]
Bên cạnh đó, ngành thi hành án dân sự cũng tăng cường phối hợp với Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, các tổ chức trọng tài thương mại và các cơ quan hữu quan khác trong việc tổ chức thi hành các bản án, quyết định của Tòa án. Qua đó, bảo đảm sự thống nhất, hiệu quả, tuân thủ pháp luật và quyết định của Tòa án; quyền, lợi ích của các bên được tôn trọng, thực hiện, bảo vệ; góp phần ổn định trật tự xã hội, giao lưu dân sự.
Với những kết quả trên, ngành thi hành án đã đạt được nhưng kết quả rất tích cực. Trong giai đoạn từ 2004-2008 (thực hiện Pháp lệnh thi hành án dân sự), tỉ lệ các việc đã giải quyết xong tăng mạnh qua các năm từ 63% (2004) lên 68% (2005) và 77% (2008). Đáng chú ý là, nhiều vụ việc phức tạp, tồn đọng lâu năm đã được tổ chức thi hành dứt điểm, bảo đảm quyền, lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổ chức và cá nhân. Trong giai đoạn 2009-2012, với sự ra đời của Luật thi hành án dân sự năm 2008, công tác thi hành án dân sự đã có nhiều chuyển biến tích cực. Số việc đã giải quyết xong (thi hành xong, ủy thác, đình chỉ, trả đơn, miễn thi hành án) trên tổng số việc có điều kiện thi hành chiếm tỉ lệ trung bình 82% hàng năm, đặc biệt năm 2011 đạt 87% và năm 2012 đạt 89%.[19]
Kết quả thi hành án dân sự giai đoạn 2006-2012[20]
Năm
Tổng số việc thụ lý (cũ chuyển sang và thụ lý mới)
Số việc có điều kiện thi hành
Số việc đã giải quyết xong
Tỉ lệ
2006
589.814
367.694
259.838
71%
2007
656.909
436.770
315.386
72%
2008
670.705
462.294
355.757
77%
2009
635.951
430.026
351.143
82%
2010
629.453
406.896
351.373
86%
2011
646.667
431.979
379.990
88%
2012
657.165
446.255
395.284
89%
B. NHỮNG TÁC ĐỘNG TÍCH CỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ ĐẾN HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VÀ SỰ PHÁT TRIỂN KINH TẾ – XÃ HỘI CỦA ĐẤT NƯỚC[21]
I. Đối với hệ thống pháp luật
Thành tựu lớn nhất, đồng thời thể hiện rõ vai trò của BLDS là Bộ luật này đã đánh dấu bước phát triển mới, khẳng định một diện mạo mới không chỉ của pháp luật dân sự mà của cả hệ thống pháp luật Việt Nam. Trên cơ sở kế thừa BLDS năm 1995, BLDS đã khắc phục được những mâu thuẫn, chồng chéo của hệ thống pháp luật về tài sản, nghĩa vụ và hợp đồng; bước đầu tạo cơ sở cho sự thống nhất, đồng bộ và trở thành nền tảng pháp lý của hệ thống pháp luật dân sự (luật tư).[22] BLDS đã bao quát được tương đối đầy đủ phạm vi các quan hệ thuộc lĩnh vực tư khi xác định phạm vi điều chỉnh tại Điều 1: “BLDS quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động”. Đây là các quan hệ có bản chất chung là được xác lập, thực hiện dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể.
IIĐối với sự phát triển kinh tế – xã hội của đất nước
1. BLDS đã cụ thể hóa các quy định của Hiến pháp về thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa thông qua việc ghi nhận chế độ sở hữu, các hình thức sở hữu, các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu; hoàn thiện thêm một bước các quy định về quyền của các chủ thể đối với tài sản của người khác, trong đó có quyền sử dụng đất. Những quy định trong BLDS về các vấn đề liên quan đến tài sản và quyền sở hữu là hết sức cần thiết vì sở hữu luôn là yếu tố quan trọng hàng đầu của bất cứ nền kinh tế nào, trong đó có nền kinh tế nước ta. Ngoài ra, chỉ khi nào cá nhân, tổ chức được công nhận và bảo hộ các quyền tài sản, trong đó có quyền sở hữu thì họ mới yên tâm làm giàu cho mình và cho xã hội;
2. BLDS đã đề cao nguyên tắc tự do hợp đồng, nguyên tắc người dân được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm, bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, bảo đảm sự an toàn về mặt pháp lý cho các chủ thể trong các quan hệ dân sự. Nhờ có các quy định có tính chất nền tảng này mà các quan hệ thị trường mới có thể phát sinh, tồn tại và phát triển một cách thuận lợi và bền vững;
3. Trên cơ sở tôn trọng quyền tự do sở hữu, tự do hợp đồng, BLDS đã có những quy định nhằm hạn chế sự can thiệp quá mức của cơ quan công quyền vào quá trình hình thành, tồn tại và phát triển của các quan hệ dân sự mà thực chất là các quan hệ hàng hóa tiền tệ (quan hệ kinh doanh, quan hệ thị trường); bảo đảm cho các quan hệ này được hình thành một cách dễ dàng và phát triển một cách ổn định;
4. Bằng những quy định có tính tương thích với pháp luật, thông lệ quốc tế, BLDS đã góp phần thúc đẩy các giao lưu dân sự, thương mại trong bối cảnh hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng và toàn diện của Nhà nước ta;
5. BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để Tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác công nhận, bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật dân sự; giải quyết các mâu thuẫn, tranh chấp phát sinh giữa họ với nhau, qua đó góp phần quan trọng vào việc ổn định tình hình kinh tế – xã hội của đất nước.
Phần thứ hai
BẤT CẬP, HẠN CHẾ TRONG THI HÀNH BỘ LUẬT DÂN SỰ VÀ NGUYÊN NHÂN
A. BẤT CẬP, HẠN CHẾ TRONG CÔNG TÁC TRIỂN KHAI THI HÀNH LUẬT
I. Trong công tác xây dựng văn bản hướng dẫn thi hành Luật
Trong thời gian qua, một số lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS chưa có văn bản hướng dẫn thi hành kịp thời hoặc chưa cụ thể, khó thực thi trên thực tiễn, như các quy định về xác định lại giới tính, hộ gia đình, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bồi thường thiệt hại trong trường hợp gây thiệt hại cho nhiều người… đã gặp rất nhiều vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng do còn thiếu vắng các văn bản hướng dẫn thi hành hoặc các văn bản hướng dẫn còn có tính khả thi thấp.
Hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành BLDS còn nhiều “tầng lớp”“cấp độ” khác nhau. Trong một số lĩnh vực, do quy định của BLDS không phản ánh kịp thời các yêu cầu của thực tiễn, để có tính phù hợp và đáp ứng nhu cầu của thực tiễn hơn, Chính phủ ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của BLDS còn bất cập như trên. Trong một số lĩnh vực, các văn bản dưới luật lại có tính phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn, ví dụ: các văn bản quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự; quy định về nhà ở… Thực trạng đó, đòi hỏi việc sửa đổi BLDS phải có sự rà soát, luật hóa những vấn đề này đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất, khả thi của hệ thống pháp luật.
II. Trong công tác tổ chức thi hành Luật
- Trong công tác xét xử, một số cơ quan, chính quyền địa phương chưa có sự phối hợp chặt chẽ với Tòa án; chưa quan tâm đúng mức đến công tác giải quyết các vụ việc dân sự. Thời gian qua, ngành Tòa án gặp nhiều khó khăn trong việc cung cấp tài liệu, chứng cứ, công chứng, giám định của các cơ quan, tổ chức liên quan; việc thẩm định, đo đạc đất đai và những tài sản khác của cơ quan chuyên môn trong nhiều vụ việc không chính xác làm ảnh hưởng đến chất lượng bản án, quyết định của Tòa án;
- Công tác hướng dẫn, áp dụng thống nhất pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao tuy đã có nhiều cố gắng và chuyển biến tích cực, nhưng vẫn chưa đáp ứng đầy đủ yêu cầu của công tác giải quyết, xét xử các loại vụ án hiện nay; công tác bồi dưỡng, tập huấn chuyên môn, nghiệp vụ cho cán bộ, công chức ngành Tòa án chưa thực sự đổi mới toàn diện; việc tập huấn nghiệp vụ mới chỉ tập trung vào các nội dung đáp ứng nhu cầu trước mắt, chưa có kế hoạch đào tạo, bồi dưỡng tổng thể, mang tính chiến lược trong toàn ngành;[23]
- Việc thi hành các bản án, quyết định của Tòa án trong một số vụ việc còn chưa kịp thời; không đúng với nội dung bản án, quyết định của Tòa án hoặc khó thi hành do các quyết định của Tòa án không rõ ràng; không nhận được sự phối hợp tích cực của chính quyền địa phương, cơ quan hữu quan và người có nghĩa vụ thi hành án. Những vụ việc này đã gây bức xúc trong dư luận xã hội; quyền, lợi ích hợp pháp của người dân không được thực hiện, bảo vệ kịp thời; hiệu lực của bản án, quyết định của Tòa án không được tôn trọng thực hiện;
- Việc công nhận, thực hiện quyền dân sự về nhân thân, tài sản, sở hữu và giao dịch còn nhiều bất cập như: hệ thống đăng ký sở hữu, quyền sử dụng đất, đăng ký giao dịch và công chứng giao dịch còn chưa thực sự liên thông, làm giảm tính công khai, minh bạch trong giao dịch, có thể tạo ra nhiều rủi ro pháp lý trong thực tiễn; một số quyền dân sự còn gặp khó khăn trong việc được công nhận, thực hiện (ví dụ: quy định về tuyên bố một người mất năng lực hành vi dân sự; quyền của người do tình trạng thể chất và tinh thần mà không có khả năng nhận thức đầy đủ được hành vi của mình; quyền xác định lại giới tính; thẩm quyền về xác định người giám hộ khi có tranh chấp…);
- Công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật dân sự nói chung, BLDS nói riêng cho người dân; cơ quan, tổ chức và cá nhân có thẩm quyền, như Ủy ban nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân… ở một số địa phương còn chưa được thực hiện đầy đủ.
B. BẤT CẬP, HẠN CHẾ TRONG QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ
I. Bất cập, hạn chế về lý luận[24]
1. Về vị trí của Bộ luật dân sự
Theo nguyên lý, BLDS phải là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) của hệ thống luật tư, luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên tham gia. BLDS hiện hành còn một số bất cập trong thực hiện vai trò trên, thể hiện ở các điểm sau đây:
- Thứ nhất, BLDS và hệ thống văn bản luật trong hệ thống luật tư còn chưa thực sự đáp ứng được các yêu cầu của hệ thống pháp luật trong nhà nước pháp quyền: (1) tính ổn định, (2) tính khái quát, (3) tính hệ thống, (4) tính dự báo, (5) tính minh bạch. Đặc biệt trong việc đáp ứng sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự;
- Thứ hai, trong bối cảnh hệ thống luật tư của Việt Nam ngày càng hoàn thiện, với rất nhiều các luật chuyên ngành được ban hành điều chỉnh trong các lĩnh vực cụ thể về dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình, thì BLDS chưa phát huy được vai trò là nền tảng pháp lý (luật chung) của những văn bản pháp luật đó. Tuy Điều 1 của BLDS có quy định về phạm vi điều chỉnh bao gồm tất cả những quan hệ thuộc lĩnh vực luật tư nhưng các quy định trong Bộ luật này chưa thể hiện rõ là các quy định mang tính nguyên tắc của các quan hệ chuyên ngành. Bộ luật cũng chưa quy định cơ chế áp dụng luật trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chuyên ngành và BLDS;
- Thứ ba, BLDS còn thiếu vắng những quan điểm lý luận có tính hệ thống về việc phân định quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền.
Nguyên lý cơ bản trong xây dựng BLDS có từ thời La Mã và được hầu hết các nước áp dụng là phân chia quyền tài sản thành vật quyền (quyền đối với vật hữu hình) và trái quyền (quyền đối nhân). Vật quyền được dùng để chỉ quyền, theo đó người có tài sản hữu hình có thể thực hiện quyền của mình một cách trực tiếp đối với vật mà không cần đến sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác và mọi chủ thể khác đều phải tôn trọng quyền này; trái quyền là quyền của một người yêu cầu một người khác thực hiện một nghĩa vụ (công việc). Quan hệ trái quyền nhất thiết phải có sự hợp tác của cả người có quyền và người có nghĩa vụ. Nội dung của phần Tài sản và quyền sở hữu và phần Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự trong BLDS đã có sự phân định nhất định quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền. Tại phần Tài sản và quyền sở hữu, khi thực hiện quyền sở hữu thì chủ sở hữu có quyền tác động trực tiếp đến tài sản; đồng thời, ghi nhận một số trường hợp chủ thể thực hiện quyền không phải là chủ sở hữu với những nét tương đồng với các loại vật quyền khác được quy định trong BLDS của nhiều nước trên thế giới. Còn phần Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, cũng đã có những quy định có nội dung tương tự như quy định của BLDS ở nhiều nước, ví dụ: quyền tài sản của một bên tương ứng với nghĩa vụ tài sản của bên kia là nguyên tắc xuyên suốt trong quy định về nghĩa vụ và hợp đồng.
Tuy nhiên, tổng thể xét về tư duy xây dựng pháp luật và kỹ thuật lập pháp, thì BLDS vẫn chưa được xây dựng trên cơ sở phân chia quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền. Điều đó đã làm phát sinh nhiều bất cập về lý luận, thực tiễn không chỉ trong việc xây dựng, hoàn thiện quy định pháp luật và các quan hệ dân sự, mà còn trong cả việc bảo đảm tính khoa học trong kết cấu của BLDS;
- Thứ tư, BLDS với vai trò là nền tảng pháp lý của hệ thống luật tư cần bảo đảm tính ổn định trong quy định của mình và không quy định những quan hệ đặc thù cần được điều chỉnh ở các luật chuyên ngành. Tuy nhiên, Bộ luật hiện hành vẫn còn một số quy định chưa đáp ứng được yêu cầu trên, ví dụ:
+ Quy định về chuyển quyền sử dụng đất từ Điều 688 đến Điều 735 có nhiều quy phạm là quy phạm cụ thể của Luật đất đai (căn cứ xác lập quyền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất) và trùng lắp với các quy định về nghĩa vụ, hợp đồng và thừa kế. Về bản chất, đất đai là bất động sản, quyền sử dụng đất là quyền tài sản, nên cần áp dụng các quy định chung về tài sản. Việc chuyển nhượng hoặc thừa kế quyền sử dụng đất nên áp dụng theo các quy định chung về hợp đồng, thừa kế. Các vấn đề về quản lý hành chính đối với đất đai phụ thuộc vào chính sách của Nhà nước vì vậy nên quy định tại luật chuyên ngành (Luật đất đai);
+ Các quy định về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ từ Điều 736 đến Điều 757 là quy phạm cụ thể của Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật chuyển giao công nghệ năm 2006. Một số quy định của BLDS còn mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định có liên quan trong các luật nói trên. Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ là các lĩnh vực tương đối phức tạp, các đối tượng của chúng lại không có tính ổn định, có thể thay đổi tùy thuộc vào sự phát triển của khoa học, công nghệ và phải luôn linh hoạt, phù hợp với yêu cầu của thực tiễn. Do vậy, việc đặt các quy định để điều chỉnh những lĩnh vực không mang tính ổn định như vậy vào BLDS có thể dẫn đến tình trạng các quy định của BLDS trở nên lạc hậu so với các quy định của luật chuyên ngành và không phù hợp với thực tiễn;
- Thứ năm, về vai trò của Tòa án trong bảo vệ quyền dân sự
Theo BLDS cũng như pháp luật Việt Nam hiện hành, thẩm phán có thể từ chối giải quyết một quyền dân sự khi pháp luật không có quy định. Trong thực tiễn, BLDS dù có quy mô lớn đến đâu cũng không thể giải quyết được hết tất cả các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự. Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, để bảo đảm các quyền dân sự được tôn trọng và được bảo vệ, Tòa án không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do không có quy định của pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ chế pháp lý để thẩm phán có căn cứ giải quyết các vụ việc dân sự trong những trường hợp này. Ví dụ: Điều 4 BLDS Cộng hòa Pháp quy định “thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối xét xử”.
Trong thời gian qua, quy định của pháp luật dân sự nói chung và BLDS nói riêng còn nhiều khoảng trống, chưa phù hợp hoặc chưa phản ánh được đầy đủ các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống kinh tế – xã hội. Điều đó đã gây ra không ít khó khăn cho Tòa án trong giải quyết các vụ việc dân sự liên quan đến các quan hệ nói trên. Để đảm bảo đủ căn cứ pháp luật, bám sát thực tiễn trong giải quyết các vụ việc dân sự, hầu hết các nước đã thừa nhận và tăng cường vai trò giải thích pháp luật, áp dụng tập quán, án lệ của Tòa án và thẩm phán như là một trong những giải pháp căn bản giúp cho quyền yêu cầu của người dân về dân sự không bị từ chối hoặc không được giải quyết.
2. Về kết cấu của Bộ luật dân sự
BLDS được kết cấu thành 7 phần:
- (1) Những quy định chung (Điều 1 – Điều 162);
- (2) Tài sản và quyền sở hữu (Điều 163 – Điều 279);
- (3) Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự (Điều 280 – Điều 630);
- (4) Thừa kế (Điều 631 – Điều 687);
- (5) Quy định về chuyển quyền sử dụng đất (Điều 688 – Điều 735);
- (6) Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ (Điều 736 – Điều 757);
- (7) Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (Điều 758 – Điều 777)
Nhìn vào cấu trúc trên, có thể thấy về hình thức, BLDS chịu ảnh hưởng phương thức kết cấu theo hướng chia BLDS thành các phần, chương có tính khái quát cao. Tuy nhiên, nếu đi vào cách thức tổ chức, phân chia, sắp xếp và bố trí các phần, các chương, mục và nội dung của từng phần, chương, mục thì cho thấy cách cấu trúc này đã tạo ra nhiều nội dung trùng lắp, có nội dung được đưa vào những vị trí không rõ mục đích và không đúng bản chất. Kết quả là mục đích, quan điểm của nhà làm luật không được thể hiện rõ; các quy định trong luật không đảm bảo tính hợp lý, hệ thống, logic, do đó rất khó áp dụng trong thực tiễn.[25]
II. Bất cập, hạn chế trong nội dung quy định của Bộ luật dân sự
1. Về áp dụng tập quán[26]
Điều 3 BLDS quy định tập quán được áp dụng khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận. Áp dụng tập quán cũng được quy định trong một số vấn đề liên quan đến quan hệ nhân thân, giao dịch dân sự, xác định tài sản chung của cộng đồng, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thanh toán di sản thừa kế, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài… (các điều 28, 126, 215, 220, 265, 409, 479, 485, 489, 683, 759). Tuy nhiên, việc áp dụng tập quán trong giải quyết quan hệ dân sự còn gặp rất nhiều vướng mắc do quy định về áp dụng tập quán còn có nội dung chưa cụ thể, dẫn tới sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật (ví dụ, theo khoản 1 Điều 28“trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”… Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau?). Trong khi đó, quy trình chứng minh tập quán được áp dụng chưa được quy định cụ thể, chứng minh dựa trên căn cứ nào? Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cũng đã ban hành văn bản hướng dẫn về vấn đề này (Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP) nhưng vẫn chưa đủ căn cứ để đánh giá, xác định các điều kiện để áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự.
Mặt khác, quy định của BLDS chỉ nhấn mạnh đến vai trò bổ sung của tập quán khi văn bản quy phạm pháp luật không có quy định và các bên không có sự thỏa thuận. Điều này là không phù hợp với thực tiễn vì trong nhiều quan hệ dân sự, các chủ thể vẫn tự nguyện áp dụng tập quán không phụ thuộc vào quy định pháp luật vì những tập quán đó bảo đảm lợi ích tốt hơn cho họ và việc áp dụng tập quán này cũng không vi phạm điều cấm của pháp luật. Trong hoạt động thương mại hiện nay, việc áp dụng tập quán thương mại vẫn có thể được công nhận ngay cả khi đã có quy định của pháp luật.
2. Về cá nhân[27]
Về cơ bản các quy định của BLDS đã bảo đảm cho cá nhân tham gia vào các quan hệ dân sự với tư cách là chủ thể của quan hệ. Tuy nhiên vẫn còn một số bất cập, hạn chế sau:
- Thứ nhất, Bộ luật quy định việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự của người chưa thành niên, người đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật thực hiện hoặc đồng ý. Tuy nhiên, Bộ luật lại chưa quy định cụ thể mối liên hệ giữa quy định này với quyền, lợi ích của người thứ ba trong trường hợp việc xác lập, thực hiện giao dịch không đảm bảo điều kiện trên;
- Thứ hai, Bộ luật còn chưa quy định cụ thể về năng lực chủ thể và khả năng tham gia giao dịch của những người do tình trạng thể chất và tinh thần mà có khó khăn trong khả năng nhận thức và điều khiển hành vi nhưng chưa ở mức mất năng lực hành vi dân sự. Pháp luật dân sự của nhiều nước bên cạnh quy định về giám hộ cho người mất năng lực hành vi dân sự thì thường áp dụng chế định trợ tá cho những cá nhân này;
- Thứ ba, quy định của Bộ luật về quyền nhân thân của cá nhân còn mang tính liệt kê (26 quyền), dẫn tới vừa không bao quát được đầy đủ các quyền, lợi ích nhân thân của cá nhân trên thực tế vừa không bảo đảm tính ổn định trong quy định của BLDS. Ví dụ, các quyền riêng tư của cá nhân vẫn chưa được quy định đầy đủ…;
- Thứ tư, trong giám hộ, điều kiện của cá nhân làm người giám hộ còn có hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau; việc xác định người giám hộ đương nhiên về cơ bản mới chỉ căn cứ vào quan hệ trên thực tế giữa người giám hộ và người được giám hộ mà chưa tính đến lợi ích đầy đủ của người được giám hộ; quyền thỏa thuận của những người thân thích của người cần được giám hộ trong trường hợp có tranh chấp hoặc trong trường hợp có nhiều người cùng thuộc diện được làm người giám hộ chưa được quy định cụ thể…
3. Về pháp nhân[28]
Khác với cá nhân, pháp nhân là chủ thể trừu tượng trong giao dịch dân sự. Do đó, BLDS của tất cả các nước phải hiện thực hóa vai trò chủ thể của pháp nhân trong giao dịch bằng các chế định về thành lập pháp nhân, hoạt động của pháp nhân, tổ chức lại pháp nhân và chấm dứt pháp nhân. BLDS Việt Nam hiện hành đã có những quy định mang tính nguyên tắc về những vấn đề trên, nhưng còn rất nhiều bất cập về lý luận và thực tiễn, như:
- Về điều kiện của pháp nhân, theo quy định của BLDS thì pháp nhân trước hết phải là một tổ chức. Tuy nhiên, không phải tổ chức nào cũng được công nhận là pháp nhân. Một tổ chức muốn được công nhận là pháp nhân phải có đủ cả bốn điều kiện: “1. Được thành lập hợp pháp; 2. Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; 3. Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; 4. Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.” (Điều 84). Trong bốn điều kiện đó, có 3 điều kiện không phải là điều kiện đặc thù của pháp nhân mà là điều kiện bắt buộc đối với mọi tổ chức, chỉ có điều kiện “có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó” là dấu hiệu để phân biệt giữa một tổ chức là pháp nhân với tổ chức không phải là pháp nhân.
Như vậy, việc quy định cả 4 điều kiện đối với pháp nhân theo Điều 84 là chưa hợp lý; có nhiều điểm không phù hợp với thực tiễn và chưa làm nổi bật được bản chất pháp lý của pháp nhân. Kinh nghiệm của các nước và thực tiễn ở Việt Nam cho thấy, những điều kiện bắt buộc để được công nhận là pháp nhân là: (1) phải có đăng ký tư cách pháp nhân với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, không đồng nhất với việc đăng ký thành lập một tổ chức; (2) phải có tài sản độc lập với thành viên của mình và độc lập với cá nhân, tổ chức khác; (3) phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình, về nguyên tắc, thành viên của pháp nhân không phải thực hiện nghĩa vụ tài sản của pháp nhân bằng tài sản riêng của mình.
Luật doanh nghiệp Việt Nam hiện hành quy định một số pháp nhân vẫn được công nhận mặc dù không đủ điều kiện theo quy định của BLDS, ví dụ: một cá nhân có thể đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân – mâu thuẫn với điều kiện pháp nhân là một tổ chức; công ty hợp danh có tư cách pháp nhân trong khi thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của pháp nhân – mâu thuẫn với điều kiện có tài sản độc lập với thành viên của pháp nhân, cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó.
- Để công khai, minh bạch, cũng như tạo điều kiện thuận lợi cho pháp nhân xác lập, thực hiện giao dịch với các chủ thể khác thì quy định về cơ chế đăng ký pháp nhân, thời điểm thành lập pháp nhân và đại diện của pháp nhân có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.
+ Về cơ chế đăng ký thành lập pháp nhân, BLDS chưa có quy định tốt, làm giảm thiểu tính công khai, minh bạch và làm tăng nguy cơ không an toàn cho giao dịch;
+ Về thời điểm thành lập pháp nhân, BLDS chưa quy định cụ thể pháp nhân được thành lập tại thời điểm nào: thời điểm tổ chức được Nhà nước cho phép thành lập, thời điểm đăng ký thành lập pháp nhân trong dân sự, thời điểm pháp nhân có tài sản…;
+ Về đại diện, việc BLDS quy định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân phải là người đứng đầu pháp nhân còn cứng nhắc, chưa thực sự phù hợp với thực tiễn, có thể hiểu ở nhiều khía cạnh khác nhau. Kinh nghiệm của các nước trên thế giới và thực tiễn của Việt Nam trong thời gian qua cho thấy, trong nhiều trường hợp pháp luật cần thừa nhận một pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật.
- Việc thành lập pháp nhân là một quá trình từ giai đoạn ra sáng kiến thành lập pháp nhân, đăng ký thành lập pháp nhân đến thời điểm pháp nhân đi vào hoạt động. Tuy nhiên, BLDS hiện hành khi quy định về thành lập pháp nhân chưa gắn liền với quá trình này, ví dụ: chưa có quy định về thành viên sáng lập pháp nhân; trách nhiệm dân sự đối với các hoạt động trước thời điểm pháp nhân được thành lập…
- Quy định về các loại pháp nhân trong BLDS không dựa trên bản chất pháp lý của pháp nhân mà theo phương pháp liệt kê (cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang; tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội; tổ chức kinh tế; tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp; tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp; quỹ xã hội, quỹ từ thiện). Do đó, ngoài sự khác biệt về tên gọi, thì đã có sự trùng lặp trong quy định về các loại pháp nhân; bản chất pháp lý của mỗi loại pháp nhân cũng không được làm rõ, ví dụ: pháp nhân là cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang được phân loại độc lập với pháp nhân là các tổ chức chính trị, chính trị – xã hội, trong khi cả hai loại pháp nhân này khi tham gia quan hệ dân sự đều có chung mục đích phi lợi nhuận… Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, việc phân loại pháp nhân thường dựa trên một trong hai tiêu chí: (1) pháp nhân có mục đích lợi nhuận và pháp nhân không có mục đích lợi nhuận; (2) pháp nhân công và pháp nhân tư[29]. BLDS của các nước này thường chỉ quy định các nguyên tắc chung về pháp nhân dân sự và quy định cụ thể về pháp nhân tư không có mục đích lợi nhuận, còn pháp nhân công và pháp nhân tư có mục đích lợi nhuận thường được quy định ở các luật chuyên ngành (Luật doanh nghiệp, Luật các tổ chức tín dụng, Luật hợp tác xã…).
- BLDS đã quy định mang tính nguyên tắc về tổ chức lại pháp nhân và giải thể pháp nhân, nhưng chưa quy định rõ thẩm quyền, điều kiện, trình tự, thủ tục giải quyết và thanh toán nghĩa vụ đối với từng hình thức tổ chức lại pháp nhân; chưa làm rõ sự khác biệt giữa chia pháp nhân và tách pháp nhân. Trên thực tế, còn có trường hợp chuyển đổi pháp nhân nhưng chưa được quy định trong BLDS, trong khi Luật doanh nghiệp năm 2005 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011) đã có quy định về chuyển đổi công ty (Điều 154) và chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.
4. Về hộ gia đình (Điều 106 - Điều 110)[30]
Theo quy định của BLDS hộ gia đình là một chủ thể hạn chế trong các quan hệ dân sự khi “các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này”. Quy định như vậy sẽ phù hợp khi đặt hộ gia đình trong trạng thái “tĩnh”. Tuy nhiên, trên thực tế cuộc sống gia đình và các quan hệ trong gia đình luôn ở trạng thái động, luôn có sự thay đổi, biến động về chủ thể (chịu tác động bởi các sự kiện sinh, ly, tử, biệt, tách, nhập…),[31] dẫn tới nhiều quy định về hộ gia đình, đặc biệt về chủ thể là không rõ ràng, tính khả thi còn thấp. Cụ thể:
- Về xác định thành viên hộ gia đình
Tiêu chí, căn cứ xác định thành viên của hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự chưa được quy định cụ thể (dựa trên hộ khẩu; quan hệ hôn nhân, huyết thống hay dựa trên các căn cứ khác). Bất cập này dẫn tới nhiều cách hiểu khác nhau, ngay cả các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền trong lĩnh vực thi hành pháp luật (thẩm phán, luật sư, công chứng viên…) khi xác định thành viên hộ gia đình cũng gặp rất nhiều khó khăn. Trong khi đó, đa số người dân, chính quyền địa phương lại xác định thành viên hộ gia đình theo tiêu chí hộ khẩu trong quản lý hành chính.
Để giải quyết vướng mắc này, các cơ quan giải quyết các quan hệ liên quan đến hộ gia đình thường phụ thuộc vào việc xác nhận của UBND cấp xã, cơ quan công an, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất… và việc xác nhận này thường không thống nhất.[32] Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp cho thấy:[33]
clip_image004
- Về đại diện hộ gia đình
Theo quy định tại Điều 107, chủ hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự có thể là một trong các thành viên của hộ gia đình (cha, mẹ hoặc người đã thành niên) và có quyền đại diện cho hộ trong giao dịch dân sự.[34] Như vậy, chủ hộ của hộ gia đình trong BLDS khác với chủ hộ trong sổ hộ khẩu được quy định tại Luật cư trú năm 2006 (chủ hộ trong sổ hộ khẩu không thể đương nhiên dùng tư cách chủ hộ để thực hiện các giao dịch dân sự cho cả hộ, trừ trường hợp được cả hộ ủy quyền).
Với cách quy định như vậy, cùng với quy định về xác định thành viên không rõ ràng dẫn đến khó khăn khi xác định một thành viên của hộ gia đình khi nào xác lập giao dịch dân sự với tư cách cá nhân hay tư cách chủ hộ gia đình. Do đó, khó xác định trách nhiệm của thành viên hộ gia đình và hộ gia đình đối với người thứ ba trong các giao dịch dân sự.
Bên cạnh đó, quy định về giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình còn rất mơ hồ, khó xác định về mục đích “lợi ích chung” (Điều 110). Mặt khác, quy định trong trường hợp tài sản chung của hộ gia đình không đủ để thanh toán các nghĩa vụ của hộ gia đình thì các thành viên của hộ gia đình phải thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản riêng của mình đã dẫn tới nhiều cách hiểu khác nhau: tất cả các thành viên của hộ gia đình phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng hay chỉ những thành viên đã đủ 15 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự mới phải chịu trách nhiệm bằng tài sản riêng của mình…
- Về tài sản của hộ gia đình
Tài sản chung của hộ gia đình bao gồm tài sản do các thành viên đóng góp theo thỏa thuận; tài sản cùng nhau tạo lập nên trong quá trình cùng lao động, kinh doanh; tài sản được tặng cho chung; được thừa kế chung; tài sản là quyền sử dụng đất; quyền sử dụng rừng; rừng trồng của hộ gia đình. Tuy nhiên, BLDS chưa có quy định cụ thể về phân tách giữa tài sản của các thành viên hộ gia đình (tài sản cá nhân của một thành viên, tài sản chung của vợ chồng, tài sản chung của cha mẹ và con…) với tài sản chung của hộ gia đình. Do đó, trong thực tiễn, khi xác lập, thực hiện các giao dịch thường bị đánh đồng tài sản của các thành viên hộ gia đình là tài sản hộ gia đình và ngược lại. Bất cập này đã có tác động không nhỏ đến việc thực hiện các quyền sở hữu của hộ gia đình và thành viên hộ gia đình. Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp cho thấy:[35]
clip_image006
- Về định đoạt tài sản chung của hộ gia đình
Từ bất cập trong quy định về tài sản của hộ gia đình đã dẫn tới phát sinh nhiều vướng mắc về xác định giao dịch liên quan đến tài sản phải có sự đồng ý của các thành viên hộ gia đình; thành viên có quyền định đoạt trong thực hiện giao dịch; hiệu lực của giao dịch trong trường hợp không có đủ các thành viên quyết định…
Bất cập này đã tác động không nhỏ đến thực tiễn tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình và thành viên hộ gia đình, họ phải chịu nhiều ràng buộc không phải về mặt pháp lý mà từ các chủ thể là đối tác của giao dịch như: để bảo đảm an toàn trong giao dịch, trong thế chấp vay vốn tại các tổ chức tín dụng, thì các tổ chức tín dụng thường yêu cầu tất cả các thành viên của hộ gia đình ký – kể cả trong trường hợp tài sản thế chấp là tài sản riêng của một thành viên; đối với các giao dịch thông thường thì thành viên hộ gia đình khi xác lập, thực hiện giao dịch thường nhân danh mình, ít khi nhân danh hộ gia đình và đối tác trong giao dịch cũng thường xác định giao dịch đó là giao dịch cá nhân của thành viên hộ gia đình… Theo kết quả khảo sát của Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp: [36] (1) 50,8% người cho biết khi chuyển nhượng thì cả vợ và chồng ký; (2) 2,6% người được hỏi khi ký tất cả các thành viên trong sổ hộ khẩu tại thời điểm cấp đất cùng ký; (3) 7,4% người được hỏi cho biết tất cả thành viên trong gia đình từ đủ 15 tuổi có tên trong hộ khẩu tại thời điểm chuyển nhượng, thế chấp cùng ký; (4) 4,8% người được hỏi cho biết chỉ những thành viên trong gia đình hiện đang sử dụng cùng ký.
5. Về tổ hợp tác (Điều 111 – Điều 120)[37]
BLDS quy định tổ hợp tác là chủ thể hạn chế trong quan hệ dân sự, Chính phủ cũng đã ban hành Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10/10/2007 về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác. Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành còn có nhiều bất cập về chủ thể này:
Về bản chất pháp lý, tổ hợp tác là sự kết hợp của các cá nhân thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng. Mặt khác, tổ hợp tác là hình thức tổ chức của xã hội dân sự, người dân thành lập tổ hợp tác để giải quyết các nhu cầu sản xuất, đời sống theo hướng thỏa thuận dân sự; là đầu mối liên kết với chính quyền cơ sở; là đối tác của các chương trình dự án cộng đồng; là khách hàng của các doanh nghiệp, các nhà cung cấp hàng hóa; nơi thực hiện công tác vận động xã hội, xây dựng cụm dân cư, làng bản văn hóa cũng là nơi các cá nhân dừng lại trong việc tìm một “tổ chức” có tư cách pháp lý để hội, họp trao đổi kinh nghiệm sản xuất, giúp đỡ nhau trong quá trình sản xuất, kinh doanh giữa các tổ viên… Do không có tư cách pháp nhân nên các tổ hợp tác không thể vay vốn (đặc biệt là từ các tổ chức tín dụng), không được tham gia đấu thầu, đăng ký kinh doanh, mua sắm tài sản chung với tư cách là tổ hợp tác mà chỉ có thể tiến hành các hoạt động này với tư cách từng thành viên… Chính điều này, đã làm giảm nghiêm trọng hiệu quả hợp tác của tổ hợp tác.
Pháp luật xác định tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ lại chưa có cơ chế pháp lý để hiện thực hóa vai trò chủ thể của nó, như chưa quy định cụ thể về thời điểm thành lập, cơ chế công khai tổ viên, người đại diện và tài sản của tổ hợp tác, trách nhiệm dân sự khi tổ hợp tác tham gia giao dịch hoặc thực hiện các nghĩa vụ ngoài hợp đồng…
Về điều kiện thành lập tổ hợp tác, theo quy định tại Điều 111, tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự. Tuy nhiên, trong thực tiễn, đa số tổ hợp tác được thành lập và hoạt động không theo quy định của BLDS về việc lập hợp đồng hợp tác của các tổ viên hoặc có hợp đồng nhưng không được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực.[38] Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp cho thấy:[39]
clip_image008
Ngoài ra, Điều 111 quy định tổ hợp tác có đủ điều kiện trở thành pháp nhân thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Quy định này chưa làm rõ vấn đề là khi đủ điều kiện trở thành pháp nhân và đã đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân thì tổ hợp tác có phải tuân theo quy chế pháp lý dành cho tổ hợp tác hay không. Điều này hết sức quan trọng vì nếu chịu trách nhiệm như pháp nhân thì đó là trách nhiệm hữu hạn, còn nếu chịu trách nhiệm theo quy định dành cho tổ hợp tác thì sẽ là trách nhiệm vô hạn.
Về thành viên tham gia tổ hợp tác, tổ viên của tổ hợp tác là những người cùng góp công sức trong việc tham gia sản xuất, kinh doanh, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm. Thực tiễn tìm hiểu cho thấy, các tổ viên tham gia tổ hợp tác không đảm bảo tiêu chí này. Đối với những người không có quan hệ huyết thống, họ hàng thì các thành viên tham gia tổ hợp tác với danh nghĩa là nơi sinh hoạt, trao đổi kinh nghiệm, cùng tìm các giải pháp để nâng cao sản xuất, đầu ra cho sản phẩm hoặc các tổ viên chỉ là “lao động” làm thuê cho tổ trưởng mà không có hoạt động sản xuất, kinh doanh chung. Trường hợp các tổ viên tham gia sản xuất chung, góp sức để sản xuất chung thì các thành viên tham gia trong tổ hợp tác có quan hệ huyết thống theo mô hình “gia đình – cha mẹ và các con”.
Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành mới chỉ dừng lại quy định việc bầu, thay đổi tổ trưởng phải thông báo với UBND cấp xã nơi chứng thực hợp đồng hợp tác. Đối với việc kết nạp mới, thay đổi, chấm dứt tổ viên thì vấn đề thông báo không đặt ra. Việc không công khai tư cách thành viên đã gây khó khăn trong việc xác định một cá nhân có phải là tổ viên của tổ hợp tác hay không.
Pháp luật cũng chưa quy định cụ thể tổ viên tổ hợp tác có thể là thành viên của nhiều chủ thể khác nhau hay không, ví dụ vừa là thành viên tổ hợp tác, vừa là chủ doanh nghiệp tư nhân hoặc là thành viên của tổ chức khác, trong khi pháp luật lại quy định tổ viên chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với các nghĩa vụ của tổ hợp tác. Điều này gây ra khó khăn, rủi ro khi xác lập giao dịch đối với bên thứ ba, đặc biệt khi cơ chế công khai tư cách tổ viên chưa được thực hiện.
Về tài sản của tổ hợp tác, do pháp luật không quy định cụ thể về vốn góp của tổ hợp tác mà chỉ là số vốn tự kê khai, thông báo trong hợp đồng hợp tác chứng thực tại Ủy ban nhân dân cấp xã nên việc xác định tài sản của tổ hợp tác có nhiều cách xác định khác nhau. Thực tiễn cho thấy tổ hợp tác gần như không có tài sản riêng, tư liệu sản xuất vẫn thuộc sở hữu, quản lý của các tổ viên theo nguyên tắc của ai thì người đó sở hữu, quản lý, sử dụng. Tài sản của tổ hợp tác rất ít, chỉ là “quỹ” để các tổ hợp tác sinh hoạt hoặc cho 1 số tổ viên vay hoặc số vốn là của riêng một tổ viên đưa ra để kinh doanh. Chính lý do này đã làm cho tổ hợp tác gặp khó khăn trong việc xác lập các giao dịch dân sự, cũng như thừa nhận tư cách chủ thể của tổ hợp tác.
Về xác lập giao dịch và đại diện trong giao dịch
Như đã phân tích ở trên, do tổ hợp tác không có tài sản, nếu có thì tài sản là tài sản của cá nhân tổ trưởng nên thực tế tổ hợp tác không xác lập giao dịch dân sự (mua bán, vay vốn…) nhân danh tư cách tổ hợp tác mà nhân danh tư cách của cá nhân (tổ trưởng) và tổ trưởng tự chịu trách nhiệm với tư cách cá nhân. Bên cạnh đó, thực tiễn cho thấy, hầu như không có tranh chấp dân sự phát sinh mà một bên là tổ hợp tác.
Theo quy định tại Điều 113 thì tổ trưởng do các thành viên bầu ra sẽ là người đại diện cho tổ hợp tác xác lập các giao dịch. Giao dịch do tổ trưởng xác lập sẽ phát sinh quyền và nghĩa vụ của tổ hợp tác nói chung, các tổ viên nói riêng. Tuy nhiên, trên thực tế do không có góp vốn, góp sức để tham gia sản xuất chung nên các thành viên tham gia tự hiểu tổ trưởng xác lập và tự chịu trách nhiệm. Điều này cũng cho thấy chưa có sự tách bạch giữa tài sản, giao dịch của tổ hợp tác với tài sản, giao dịch của cá nhân tham gia giao dịch, đặc biệt khi cá nhân đó là chủ hộ của hộ gia đình thì tạo ra sự phức tạp trong việc xác định nghĩa vụ trong giao dịch đó. Khảo sát của Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp cho thấy:[40]
clip_image010
6. Về giao dịch dân sự (Điều 121 – Điều 138)[41]
Quy định về giao dịch trong BLDS là quy định mang tính nguyên tắc về hành vi pháp lý đơn phương hoặc đa phương nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự. Về cơ bản, các quy định của BLDS đã đáp ứng được vai trò này, tuy nhiên vẫn còn những bất cập, hạn chế sau:
- Quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch chưa hợp lý, làm phát sinh nhiều nguy cơ vô hiệu cho giao dịch, không đảm bảo tính ổn định của giao dịch
Quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch đã tương đối phù hợp với những yếu tố cấu thành không thể thiếu của một giao dịch tư, bao gồm: điều kiện về chủ thể (chủ thể phải có năng lực pháp luật dân sự); điều kiện về đối tượng (mục đích và nội dung của giao dịch không bị pháp luật cấm); điều kiện về ý chí (chủ thể tham gia hoàn toàn tự nguyện, tự do ý chí). Tuy nhiên:
+ Về hình thức của giao dịch, việc quy định hình thức của giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định đã làm phát sinh rất nhiều bất cập trong thực tiễn áp dụng, xây dựng, hoàn thiện pháp luật. Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, hình thức bắt buộc của giao dịch có thể vẫn được quy định nhưng thường gắn với mục đích chủ yếu là để minh bạch hóa giao dịch (đảm bảo quyền lợi của người thứ ba) hoặc mục tiêu quản lý hành chính (quản lý, thống kê của cơ quan Nhà nước), còn mục tiêu xác định hiệu lực của giao dịch giữa các bên chỉ áp dụng trong những trường hợp hết sức đặc biệt.
Cách quy định hiện hành có thể dẫn tới hoặc pháp luật chuyên ngành lạm dụng ràng buộc hiệu lực của giao dịch với hình thức của giao dịch hoặc các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền thi hành pháp luật lại hiểu theo hướng khi pháp luật quy định hình thức bắt buộc của giao dịch thì đó là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Thực tế, mặc dù các văn bản pháp luật chuyên ngành chỉ quy định về các trường hợp giao dịch phải đáp ứng các yêu cầu về hình thức (ví dụ bằng văn bản, phải đăng ký, công chứng, chứng thực), không quy định cụ thể hình thức đó là điều kiện có hiệu lực của giao dịch. Tuy nhiên, trong áp dụng pháp luật, nhiều chủ thể, trong đó có Tòa án, thường hiểu theo hướng, giao dịch khi không tuân thủ hình thức bắt buộc có nghĩa là đã vi phạm điều kiện có hiệu lực của giao dịch, trong trường hợp không thể khắc phục thì giao dịch bị tuyên bố vô hiệu.
Quy định về giải quyết hậu quả của giao dịch vô hiệu do vi phạm hình thức còn cứng nhắc, chưa thực sự phù hợp thực tiễn, chưa tính đến những giao dịch mặc dù vi phạm về hình thức nhưng các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mục đích tham gia giao dịch của họ cũng đã đạt được. Việc tuyên vô hiệu trong trường hợp này có thể không bảo đảm quyền, lợi ích của các bên, làm mất ổn định trong giao lưu dân sự;[42]
+ Về ý chí, theo BLDS thì một trong những điều kiện để giao dịch có hiệu lực là “chủ thể phải hoàn toàn tự nguyện”, hiểu theo nghĩa các chủ thể phải biết về đối tác, nội dung của giao dịch và hoàn toàn tự do ý chí trong việc xác lập, thực hiện giao dịch. Liên quan tới vấn đề này, cách tiếp cận của BLDS chưa phù hợp trong việc xử lý hệ quả của các giao dịch do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện (Điều 145). Giao dịch dân sự xác lập, thực hiện bởi chủ thể không có thẩm quyền đại diện (không được ủy quyền hoặc vượt quá giới hạn ủy quyền) về lý thuyết là không đảm bảo yêu cầu về quyền tự do ý chí trước hết là của bên được đại diện và sau đó là của bên có giao dịch với bên đại diện. Do đó, giao dịch này được coi là có “sai sót về chủ thể” và sẽ không có giá trị ràng buộc trước hết đối với bên được ủy quyền và sau đó là với bên có giao dịch với chủ thể không có thẩm quyền đại điện (do chủ thể này suy đoán là muốn giao dịch với bên được ủy quyền, nay chủ thể của giao dịch không phải là bên được ủy quyền thì mong muốn kia không đạt được). Theo các lập luận này thì quy định tại Điều 145 là không phù hợp với logic về quyền tự do ý chí của các chủ thể trong xác lập và thực hiện hợp đồng;
+ Về năng lực hành vi dân sự của người tham gia giao dịch, BLDS chưa bao quát được hết các trường hợp xác lập, thực hiện, chấm dứt giao dịch. Nó chỉ có thể đáp ứng bởi chủ thể của hợp đồng và người trực tiếp ký kết hợp đồng (người đại diện, người giám hộ). Còn đối với giao dịch của người không có năng lực hành vi hoặc bị mất năng lực hành vi được xác lập thông qua người đại diện, thì bản thân người không có năng lực hành vi, bị mất năng lực hành vi không phải là người tham gia giao dịch, bởi mọi vấn đề từ khi xác lập đến khi thực hiện giao dịch đều được thực hiện thông qua người đại diện. Điều đó đã gián tiếp tước quyền tham gia giao dịch của người bị mất năng lực hành vi dân sự, người chưa có năng lực hành vi dân sự dù sự tham gia đó chỉ là tham gia một cách gián tiếp thông qua người đại diện, người giám hộ;
+ Về mục đích, nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, BLDS quy định chưa có sự thống nhất. Theo Điều 4 và Điều 122 thì giao dịch vô hiệu khi vi phạm điều cấm của pháp luật. Nhưng theo quy định tại Điều 389 thì một trong những nguyên tắc giao kết hợp đồng là tự do giao kết nhưng không được trái pháp luật.
- Về giao dịch vô hiệu
Nhiều quy định của BLDS về giao dịch vô hiệu chưa cụ thể hoặc quy định không rõ dẫn tới nhiều cách hiểu khác nhau, không thống nhất trong thực tiễn áp dụng. Mặt khác, BLDS chưa bao quát được hết các trường hợp xảy ra như: chưa quy định trường hợp nhầm lẫn khi hai bên chủ thể không có lỗi hoặc sự nhầm lẫn về chủ thể giao dịch; chưa xem xét đầy đủ đến ý chí của các bên trong giao dịch. Ví dụ: Điều 131 quy định một bên nhầm lẫn do lỗi vô ý của bên kia, đây là quy định không khả thi vì trong giao dịch dân sự, việc xác định lỗi cố ý hay vô ý khó thực hiện. Thực tế, trong nhầm lẫn có thể không có lỗi, một hoặc các bên cùng nhầm lẫn do không biết hoặc không buộc phải biết về sự nhầm lẫn. Đây là trường hợp cần được xác định vô hiệu nếu bên bị nhầm lẫn yêu cầu; Điều 134 quy định “Tòa án, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong thời gian một tháng; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Quy định này không phù hợp với thực tiễn, vì nếu giao dịch đã có tranh chấp phần lớn do một bên không thiện chí dẫn tới giao dịch không thể thực hiện được.[43]
- Về thời hiệu tuyên bố giao dịch vô hiệu
BLDS quy định thời hiệu tuyên bố vô hiệu được tính từ thời điểm giao dịch được xác lập là không phù hợp với thực tiễn. Trong nhiều trường hợp, chủ thể giao dịch chỉ có thể biết về việc giao dịch vi phạm điều kiện có hiệu lực sau khi giao dịch được xác lập, ví dụ: giao dịch vô hiệu do bị nhầm lẫn hoặc một bên bị lừa dối…
7. Về đại diện (Điều 139 – Điều 148)[44]
Về cơ bản, các quy định về đại diện của BLDS đã đáp ứng được những yêu cầu trong xác lập, thực hiện các quan hệ dân sự. Tuy nhiên, một số nội dung quan trọng về đại diện vẫn chưa được BLDS quy định cụ thể, rõ ràng như:
- Đại diện trong trường hợp một cá nhân, pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền;
- Đại diện trong trường hợp một cá nhân, pháp nhân làm đại diện cho nhiều chủ thể khác nhau;
- Thực hiện, bảo vệ quyền, lợi ích của người thứ ba trong trường hợp một bên hoặc cả hai bên không thực hiện đúng quy định về đại diện, đặc biệt trong trường hợp người đại diện thực hiện vượt quá phạm vi đại diện của mình và người thứ ba có lý do chính đáng để tin rằng người đại diện có thẩm quyền để thực hiện hành vi đó;
- Thực hiện, bảo vệ quyền, lợi ích của bên giao kết hợp đồng với người không có thẩm quyền đại diện nhưng lại giao kết hợp đồng với tư cách là người đại diện cho người khác và người bị cho là người được đại diện yêu cầu tuyên bố đại diện không có giá trị pháp lý;
- Đại diện của cộng đồng, dòng họ trong các giao dịch và trách nhiệm ngoài hợp đồng;
- Trường hợp pháp nhân là người đại diện theo ủy quyền của cá nhân hoặc pháp nhân khác.
8. Về thời hiệu (Điều 154 – Điều 162)[45]
BLDS quy định về thời hiệu khởi kiện mà theo đó nếu các bên trong quan hệ dân sự không khởi kiện hoặc yêu cầu Tòa án trong thời hạn luật định thì mất quyền được Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật. Quy định này không đảm bảo lẽ công bằng trong giải quyết vụ việc dân sự và là căn cứ để Tòa án từ chối giải quyết các vụ việc dân sự theo thời hiệu (theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự được sửa đổi năm 2011, Tòa án sau khi thụ lý vụ việc mà thấy vụ việc đã hết thời hiệu khởi kiện thì ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ việc). Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, Tòa án không có quyền từ chối giải quyết các vụ việc dân sự vì lý do hết thời hiệu mà họ thường giải quyết dựa trên nguyên tắc: trong trường hợp hết thời hiệu theo luật định mà các bên mới có yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự thì sẽ làm phát sinh hậu quả pháp lý một bên được miễn trừ nghĩa vụ dân sự hoặc được hưởng quyền dân sự.
BLDS quy định về thời điểm bắt đầu thời hiệu được tính từ thời điểm quan hệ được xác lập là không phù hợp với thực tiễn, BLDS các nước thường quy định thời điểm này tính từ ngày bên có quyền biết hoặc phải biết có sự vi phạm nghĩa vụ.
9. Về tài sản, quyền sở hữu và quyền của người không phải là chủ sở hữu (Điều 163 – Điều 279)[46]
- Về tài sản

BLDS kết cấu tài sản trong Phần tài sản và quyền sở hữu như là đối tượng của quyền sở hữu và quyền của các chủ thể không phải là chủ sở hữu tài sản (trong khi tài sản cũng có thể là đối tượng của quan hệ nghĩa vụ, hợp đồng). Trong đó, tài sản được quy định bao gồm: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản. Ngoài quyền tài sản, Bộ luật chưa có quy phạm định nghĩa về vật, tiền, giấy tờ có giá. Trong thực tiễn áp dụng pháp luật đã có nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản và vật. Ví dụ: Công văn số 141/TANDTC-KHXX ngày 21 tháng 09 năm 2011 của Tòa án nhân dân tối cao về thẩm quyền giải quyết các yêu cầu trả lại giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản tại mục 2 có hướng dẫn Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Giấy đăng ký xe mô tô, xe máy, Giấy đăng ký xe ô tô… không phải là “giấy tờ có giá” quy định tại Điều 163 của BLDS. Do đó, nếu có yêu cầu Tòa án giải quyết buộc người chiếm giữ trả lại các giấy tờ này thì Tòa án không thụ lý giải quyết, trả lại đơn khởi kiện hoặc ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ kiện dân sự.

Bên cạnh đó, một trong những bất cập trong thực tiễn áp dụng là quy định về tài sản hình thành trong tương lai. BLDS đã thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai có thể là đối tượng của giao dịch. Tuy nhiên Bộ luật này lại không đưa ra căn cứ cụ thể để xác định một tài sản là tài sản hình thành trong tương lai dẫn tới trong thực tiễn áp dụng có nhiều cách hiểu khác nhau; không thống nhất trong áp dụng pháp luật; việc đưa tài sản hình thành trong tương lai vào giao dịch là hết sức khó khăn do các chủ thể lo ngại nhiều rủi ro pháp lý trong giao dịch này. Trong các luật chuyên ngành, việc thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch cũng rất hạn chế, ví dụ: Điều 91 Luật nhà ở năm 2005 quy định một trong những điều kiện để tham giao giao dịch về nhà ở là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở; Luật đất đai quy định chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc có các loại giấy tờ là căn cứ để cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Sự không đồng bộ, thống nhất trong quy định về tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch như vậy đã gây nên không ít khó khăn cho cá nhân, tổ chức khi xác lập, thực hiện giao dịch và thực hiện các thủ tục có liên quan.
- Về quyền sở hữu
BLDS đã quy định một cách tương đối đầy đủ các vấn đề về quyền sở hữu: khái niệm, nội dung quyền sở hữu, căn cứ phát sinh, căn cứ chấm dứt quyền sở hữu, hình thức sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu… Các quy định của BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức thực hiện quyền sở hữu của mình, tôn trọng quyền sở hữu của người khác; đồng thời là căn cứ để Toà án giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu. Ngoài BLDS, vấn đề này còn được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau (kể cả văn bản dưới luật như các Nghị định về giao dịch bảo đảm).
Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành, quy định về quyền sở hữu, quyền của người không phải là chủ sở hữu cũng đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập như:
+ Về thời điểm chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với bất động sản
Điều 168 quy định: “việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Theo quy định này thì đối với bất động sản, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của việc chuyển quyền sở hữu. Tuy nhiên, nguyên tắc này bị phá vỡ do có quy định “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Cách quy định như vậy của BLDS, cũng như của một số văn bản pháp luật hiện hành đã gây nên sự không thống nhất trong pháp luật, đặc biệt trong các quy định về quyền sử dụng đất và nhà ở. Hiện nay, nhà ở là một trong các loại tài sản thuộc sự loại trừ của Điều 168 vì theo quy định của Luật nhà ở, quyền sở hữu đối với nhà ở được chuyển kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng (Điều 93 Luật nhà ở). Tuy nhiên, đối với quyền sử dụng đất thì thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản này lại được xác định kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 692). Như vậy, cùng là một khối tài sản thống nhất là nhà và đất nhưng thời điểm chuyển quyền giữa đất và nhà trên đất lại khác nhau, gây khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn áp dụng;
+ Về hình thức sở hữu
Hình thức sở hữu được quy định trong BLDS được liệt kê theo chủ thể. Theo đó, có 6 hình thức sở hữu được thừa nhận (Điều 200 – Điều 232). Cách quy định này còn có những bất cập, hạn chế sau:
Thứ nhất, việc phân loại hình thức sở hữu căn cứ vào các loại hình tổ chức (như sở hữu của tổ chức chính trị; tổ chức chính trị – xã hội; tổ chức xã hội…) là không có căn cứ khoa học. Khi xác định một hình thức sở hữu nào đó thì phải xuất phát từ sự khác biệt về nội dung quyền sở hữu (chiếm hữu, sử dụng, định đoạt), về phương thức thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu đối với tài sản. Qua nghiên cứu cho thấy, nội dung của quyền sở hữu được quy định trong BLDS hiện hành là không có gì khác nhau đối với các hình thức sở hữu khác nhau, không có ý nghĩa về mặt pháp lý khi không chỉ ra được sự khác biệt cơ bản giữa các hình thức sở hữu này, ngoại trừ việc phân loại sở hữu riêng (một chủ) và sở hữu chung (sở hữu nhiều chủ). Trong sở hữu chung thì khi chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản cần phải có sự thỏa thuận của các đồng chủ sở hữu; không đồng chủ sở hữu nào được tự ý quyết định vấn đề gì. Đây là điểm khác biệt cơ bản của hình thức sở hữu chung so với trường hợp tài sản là sở hữu riêng của một chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân) vì các chủ thể này có toàn quyền quyết định các vấn đề liên quan đến tài sản của mình mà không phải tính đến ý chí của người khác;
Thứ hai, về sở hữu tập thể (Điều 208 và Điều 209): theo quy định hiện hành thì sở hữu tập thể là một hình thức sở hữu độc lập. Tuy nhiên, về cơ bản, đây chỉ là sở hữu của pháp nhân là hợp tác xã. Nếu đã có quy định về sở hữu riêng là sở hữu của cá nhân và pháp nhân thì không cần quy định một hình thức sở hữu độc lập là sở hữu tập thể nữa vì hợp tác xã cũng là một loại hình cụ thể của pháp nhân;
Thứ ba, về sở hữu tư nhân: theo Điều 211 thì sở hữu tư nhân là sở hữu của cá nhân đối với tài sản hợp pháp của mình. Như vậy, quy định sở hữu tư nhân thực chất là sở hữu của cá nhân là chưa đầy đủ, vì chưa bao quát được sở hữu của một loại chủ thể pháp lý khác là pháp nhân. Về nguyên lý, sở hữu tư nhân phải được quy định như là"sở hữu riêng" để bao quát được sở hữu của cả cá nhân lẫn của pháp nhân;
Thứ tư, về sở hữu chung: việc quy định về sở hữu chung hỗn hợp tại Điều 218 là không có ý nghĩa pháp lý, vì bản chất nó là một loại sở hữu chung theo phần;
+ Về bảo vệ quyền sở hữu
Theo Điều 258 thì chủ sở hữu được đòi lại bất động sản trừ trường hợp người thứ ba chiếm hữu ngay tình nhận được tài sản thông qua bán đấu giá hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó người này không phải là chủ sở hữu tài sản đó do bản án, quyết định bị sửa, hủy. Thực tiễn áp dụng quy định này thì đối với quyết định công nhận quyền sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã gây thiệt hại nghiêm trọng đến quyền lợi của người dân, như những trường hợp cấp sai Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ thể;
+ Về những quy định khác về quyền sở hữu
Một số quy định về bất động sản liền kề trong BLDS chưa thực sự phù hợp với thực tiễn và không được hướng dẫn kịp thời tạo ra nhiều vướng mắc trong thực tiễn áp dụng. Ví dụ, Điều 271 quy định: “Chủ sở hữu nhà chỉ được trổ cửa ra vào, cửa sổ quay sang nhà bên cạnh, nhà đối diện và đường đi chung theo quy định của pháp luật về xây dựng”. Tuy nhiên, Luật xây dựng hiện nay lại bỏ trống vấn đề này. Trong Quy chuẩn được ban hành kèm theo Quyết định số 04/2008/QĐ-BXD của Bộ Xây dựng, vấn đề trổ cửa cũng không được đề cập đến. Theo đó, quan hệ với công trình bên cạnh được quy định rất ngắn gọn: “Không bộ phận nào của ngôi nhà kể cả thiết bị, đường ống, phần ngầm dưới đất được vượt quá ranh giới với lô đất bên cạnh; không được xả nước mưa, nước thải, khí bụi, khí thải sang nhà bên cạnh”. Do không có quy định thống nhất nên các bên tranh chấp không giải quyết được mâu thuẫn và gây khó khăn cho cơ quan thi hành pháp luật;[47] Điều 273 quy định: “Chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất có quyền sử dụng bất động sản liền kề thuộc sở hữu của người khác để bảo đảm các nhu cầu của mình về lối đi, cấp, thoát nước, cấp khí ga, đường dây tải điện, thông tin liên lạc và các nhu cầu cần thiết khác một cách hợp lý, nhưng phải đền bù, nếu không có thoả thuận khác”. Tuy nhiên, trong thực tế rất khó thực hiện quyền sử dụng bất động sản của người khác để đảm bảo nhu cầu của mình. BLDS cũng chưa quy định cụ thể việc đền bù, phương thức thoả thuận, biện pháp xử lý, giải quyết trong trường hợp chủ sở hữu bất động sản liền kề không cho phép chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất tạo lối đi, cấp thoát nước… trên đất của họ mặc dù những người này đã thỏa thuận đền bù. Vì vậy, trên thực tế chủ sở hữu nhà, người sử dụng đất gặp nhiều khó khăn trong việc sử dụng bất động sản liền kề để đảm bảo lối đi, cấp, thoát nước…
Về quyền của người không phải là chủ sở hữu và mối quan hệ với quyền sở hữu
BLDS chưa có một chế định riêng về quyền của người không phải là chủ sở hữu tài sản mà mới chỉ quy định còn mờ nhạt như là một nội dung của quyền sở hữu, chưa quy định về mối quan hệ giữa các quyền, hậu quả pháp lý trong việc xử lý các quyền. Cách quy định như vậy không đúng về bản chất pháp lý trong phân biệt giữa các quyền của chủ sở hữu với quyền của người không phải chủ sở hữu; không bao quát được hết các trường hợp cần được điều chỉnh liên quan đến quyền của người không phải là chủ sở hữu (ví dụ, quyền hưởng dụng, quyền ưu tiên, quyền cầm giữ…); không bảo đảm được các quyền, lợi ích hợp pháp của người không phải là chủ sở hữu; có thể tạo ra sự mất ổn định và an toàn pháp lý trong giao dịch. BLDS của các nước trên thế giới bên cạnh quyền sở hữu thường quy định quyền của các chủ thể không phải là chủ sở hữu là một chế định quan trọng độc lập với quyền sở hữu.
- Về sự biến động của quyền sở hữu, quyền của người không phải chủ sở hữu (vật quyền) và mối quan hệ với nghĩa vụ và hợp đồng (trái quyền)
Trong hệ thống pháp luật nước ta chưa có quy định thống nhất về biến động vật quyền. Do đó, các quy định về hiệu lực của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền; tính riêng biệt của vật quyền so với trái quyền; quan hệ giữa hành vi vật quyền và hành vi trái quyền chưa có sự đồng bộ, thống nhất hoặc chưa được pháp luật quy định cụ thể, như:
(1) Thời điểm phát sinh hiệu lực của việc xác lập, thay đổi, chuyển dịch và chấm dứt vật quyền không đồng bộ, thống nhất trong quy định của BLDS và các luật chuyên ngành về các quan hệ có đối tượng là bất động sản (Theo Luật nhà ở, thời điểm chuyển quyền đối với nhà ở được tính từ thời điểm công chứng; BLDS và Luật đất đai, thời điểm chuyển quyền sử dụng đất được tính từ thời điểm đăng ký);
(2) Trong quy định về quyền sở hữu và các quy định về nghĩa vụ, hợp đồng chưa thể hiện nhất quán nguyên tắc tách biệt vật quyền và trái quyền dẫn tới khi có tranh chấp thì có nguy cơ quyền, nghĩa vụ của các bên được xác định trên cơ sở quan hệ trái quyền. Do không phân biệt rõ vật quyền và trái quyền, trong trường hợp giao dịch bị hủy do vô hiệu thì việc chuyển dịch quyền sở hữu đối với vật không được thực hiện hoặc không được công nhận dẫn tới giao dịch với người thứ ba có nguy cơ bị tuyên bố vô hiệu cao, mặc dù trong BLDS đã có những điều khoản nhằm bảo vệ một cách hài hoà giữa lợi ích của chủ sở hữu đích thực và của người thứ ba chiếm hữu ngay tình (các Điều 138, 257, 258).
Hậu quả pháp lý của việc áp dụng và không áp dụng nguyên tắc tách biệt là khác nhau đối với trường hợp tài sản đã được chuyển giao cho bên mua. Nếu không áp dụng nguyên tắc tách biệt thì người mua tiếp tục bị suy đoán là chiếm hữu vật bất hợp pháp, dẫn đến các giao dịch tiếp theo cũng vô hiệu. Trong trường hợp vật được bán cho người thứ ba thì phụ thuộc nguyên tắc chiếm hữu ngay tình: nếu người thứ ba không chứng minh được mình là người mua ngay tình thì giao dịch với người thứ 3 sẽ bị vô hiệu. Do đó sẽ phát sinh một thủ tục pháp lý về chứng minh sự chiếm hữu ngay tình. Nếu áp dụng nguyên tắc tách biệt thì người mua thứ nhất (trong giao dịch thứ nhất) là chủ sở hữu (vì động sản đã được chuyển giao cho người này) và vì vậy, việc xác lập một giao dịch tiếp theo sẽ là hợp pháp. Người mua thứ hai (là người thứ ba trong mối quan hệ với các bên trong giao dịch thứ nhất) được công nhận là chủ sở hữu vật. Nếu giao dịch thứ nhất (hành vi trái quyền) bị vô hiệu thì về nguyên tắc, quyền của người bán thứ nhất được thực hiện trên cơ sở trái quyền, tức là: nếu vật còn thì người bán có quyền yêu cầu người mua (là người mua thứ nhất trong trường hợp đang xem xét) hoàn trả quyền sở hữu vật (nghĩa là hoàn trả vật đã giao); nếu vật không còn (trong trường hợp nêu trên thì vật đã thuộc quyền sở hữu của người mua thứ hai) thì người bán thứ nhất chỉ có quyền yêu cầu người mua thứ nhất bồi thường thiệt hại. Như vậy, hành vi trái quyền chỉ liên quan đến quan hệ giữa người bán thứ nhất và người mua thứ nhất; còn hành vi vật quyền thì liên quan đến người bán thứ nhất, người mua thứ nhất và người thứ ba. Do đó, nếu áp dụng nguyên tắc tách biệt thì lợi ích của các bên sẽ được điều hòa thỏa đáng hơn so với việc không áp dụng nguyên tắc này.
Việc không quy định rõ ràng nguyên tắc tách biệt cũng đã tác động nhiều đến những giao dịch có đối tượng là bất động sản hoặc động sản có đăng ký sở hữu. Theo quy định hiện hành, trừ hai trường hợp được quy định ở Điều 258, còn lại nếu vì lý do nào đó người có tên trên giấy tờ sở hữu không phải là chủ sở hữu đích thực đối với bất động sản, thì chủ sở hữu đích thực có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch giữa người không phải là chủ sở hữu đích thực với người thứ ba là vô hiệu, người thứ ba phải hoàn trả lại tài sản cho chủ sở hữu đích thực cho dù họ có ngay tình. Nếu áp dụng nguyên tắc tách biệt, tài sản đã được bán cho người thứ ba thì người thứ 3 được phép suy đoán là chủ sở hữu theo nguyên tắc thụ đắc ngay tình. Chủ sở hữu đích thực ban đầu có quyền yêu cầu người chủ sở hữu không đích thực (người đứng tên trên giấy tờ sở hữu) bồi thường thiệt hại theo nguyên tắc thụ đắc vô căn trên cơ sở quan hệ trái quyền.
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc bảo vệ thái quá quyền của chủ sở hữu đích thực sẽ ảnh hưởng đến quyền của người thứ ba ngay tình; và ngược lại, việc bảo vệ thái quá quyền của người thứ ba ngay tình cũng sẽ ảnh hưởng đến quyền của chủ sở hữu đích thực. Vì vậy, cần có sự nghiên cứu toàn diện, sâu sắc các ưu, nhược điểm của từng phương án trên cơ sở có tính đến các điều kiện kinh tế – xã hội của nước ta, các thiết chế pháp luật, cơ chế, bộ máy (nhất là đối với bất động sản) của Việt Nam để có những quy định pháp luật phù hợp nhằm bảo vệ hài hoà quyền của chủ sở hữu đích thực và quyền của người thứ ba ngay tình, bảo đảm tính an toàn pháp lý trong giao dịch.
- Về chiếm hữu
BLDS quy định chiếm hữu là kết quả của quyền sở hữu, một nội dung của quyền sở hữu và là một quyền của chủ sở hữu (Điều 164 và mục 1, Chương XII. Nội dung quyền sở hữu). Nếu phân chia quyền tài sản thành quyền đối vật (quyền của người có tài sản hữu hình thực hiện trực tiếp quyền của mình đối với vật mà không cần đến sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác và mọi chủ thể khác đều phải tôn trọng quyền này) và quyền đối nhân (quyền của một người yêu cầu một người khác thực hiện một nghĩa vụ – công việc) thì hầu hết các nước đều quy định chiếm hữu là một tình trạng pháp lý của vật hữu hình, là tiền đề để xác lập quyền của người chiếm hữu.
Thực tế, BLDS hiện hành đã quy định một phần về vấn đề này khi đã ghi nhận tình trạng chiếm hữu thực tế của một chủ thể và trong những trường hợp nhất định, chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền sở hữu đối với các chủ thể này, như: xác lập quyền sở hữu đối với vật vô chủ, vật không xác định được chủ sở hữu (Điều 239), xác lập quyền sở hữu đối với vật bị chôn giấu, bị chìm đắm chưa được tìm thấy (Điều 240)… Nhưng cách quy định của BLDS là không rõ ràng, đánh đồng nghĩa vụ chứng minh và chưa phân biệt rõ tình trạng chiếm hữu thực tế có thể được bảo vệ độc lập so với việc bảo vệ quyền sở hữu.
10. Về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 318 – Điều 373)[48]
BLDS quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như là một nội dung của quan hệ nghĩa vụ và hợp đồng, cách quy định này đã làm phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập về lí luận, thực tiễn:
- BLDS chưa triệt để thừa nhận các nguyên tắc của vật quyền bảo đảm, chưa tạo hành lang pháp lý an toàn để khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm
Theo thông lệ quốc tế về vật quyền bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền trực tiếp đối với tài sản là vật bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ không phụ thuộc vào việc ai là chủ sở hữu của vật đó. Họ có quyền tuyệt đối, trực tiếp và ngay tức khắc đối với tài sản bảo đảm khi vật quyền bảo đảm đó được công khai hóa, tức là đã được đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật. Việc này cho phép bên có vật quyền bảo đảm có quyền tối cao trong việc thu hồi tài sản bảo đảm để xử lý thu hồi nợ, ngay cả khi tài sản bảo đảm đó đang thuộc quyền chiếm giữ, kiểm soát và chi phối của các chủ thể khác.
Tuy nhiên, BLDS Việt Nam lại chưa bảo đảm tốt nguyên lí này dẫn tới còn lúng túng trong quy định về quan hệ bảo đảm vật. Ví dụ, Điều 349 quy định bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng, cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý”. Như vậy, việc chuyển dịch tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Quy định nêu trên nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, nếu bên thế chấp cố tình thực hiện việc chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp, thì bên nhận thế chấp rất khó có thể có quyền truy đòi tài sản thế chấp do BLDS thiếu cơ sở pháp lý để thực thi. BLDS chưa đề cao quyền theo đuổi, quyền truy đòi của chủ thể có quyền đối vật để giải quyết triệt để việc cho phép chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba. Để giải quyết trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm, thì bên nhận thế chấp cần được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó, trừ trường hợp giữa các bên có thỏa thuận khác như pháp luật của các nước.
- Về tài sản bảo đảm
BLDS quy định tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm là không hợp lý và không phù hợp với thực tế, vì bên bảo đảm có thể sử dụng tài sản của người thứ ba làm vật bảo đảm nếu được chủ sở hữu đồng ý và đây là trường hợp diễn ra tương đối phổ biến. Ngoài ra, có một khối lượng tài sản lớn thuộc sở hữu của Nhà nước đang được giao cho các cơ quan, doanh nghiệp hoặc cá nhân quản lý, sử dụng, khai thác, hưởng hoa lợi và các tài sản này cũng nên được sử dụng làm tài sản bảo đảm khi cần thiết. Quy định này hạn chế quyền của các chủ thể và làm mất tính linh hoạt của các giao dịch dân sự.
- BLDS chưa có quy định về việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận cầm cố tài sản hoặc bên nhận thế chấp tài sản với bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác
Theo quy định tại Điều 325 thì “trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”. Bảo lãnh về bản chất pháp lí là quan hệ bảo đảm đối nhân và không thuộc đối tượng đăng ký như các vật quyền bảo đảm khác. Tuy nhiên, do BLDS xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa giao dịch bảo đảm bằng tài sản (ví dụ, cầm cố, thế chấp) với bảo lãnh theo tiêu chí “đăng ký”, trong khi hợp đồng bảo lãnh không thuộc diện đăng ký nên chưa giải quyết triệt để thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận thế chấp (hoặc bên nhận cầm cố).
Mặt khác, Điều 325 mới chỉ giải quyết vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm, chưa giải quyết vấn đề xác định thứ tự ưu tiên thanh toán từ số tiền thu được do xử lý tài sản bảo đảm giữa bên nhận bảo đảm với chủ thể khác có quyền và lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm (ví dụ: người được thi hành án, Nhà nước trong trường hợp doanh nghiệp nợ thuế) hay với các quyền ưu tiên khác liên quan đến tài sản bảo đảm (ví dụ: quyền của người lao động trong doanh nghiệp; quyền của người cho vay tiền mua tài sản…). Đồng thời, Điều 325 mới chỉ đề cập đến thuật ngữ “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”. Theo đó, “thứ tự ưu tiên thanh toán”thường chỉ nhằm xác định giữa các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm, mà chưa bao hàm đầy đủ và toàn diện như khái niệm “quyền ưu tiên” hiện đang được pháp luật nhiều nước quy định.
- BLDS chưa đảm bảo được sự bình đẳng giữa các chủ thể khi giải quyết những lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm
BLDS đã có những quy định nhằm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm, cụ thể là căn cứ vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (đối với trường hợp giao dịch bảo đảm có đăng ký) hoặc thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm (đối với trường hợp giao dịch bảo đảm không có đăng ký). Tuy nhiên, trong một số trường hợp, quyền và lợi ích của bên nhận bảo đảm vẫn chưa được bảo vệ thỏa đáng, như: trường hợp tài sản bảo đảm bị áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền có cần phải tìm hiểu thông tin hoặc đăng ký tại Cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để công khai hóa các thông tin liên quan đến tài sản đó không? Nếu không đăng ký để công khai hóa, thì người dân sẽ không có đầy đủ thông tin cần thiết phục vụ cho việc thiết lập và thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản. Tính minh bạch về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm càng rõ ràng thì càng phục vụ cho sự vận động an toàn của các giao dịch trên thị trường. Ngoài ra, “bên thứ ba” có bao gồm cả các cơ quan công quyền của Nhà nước hay không? Nếu xác định “bên thứ ba” bao gồm cả các cơ quan công quyền, thì thứ tự thanh toán giữa Nhà nước và các tổ chức, cá nhân phải được giải quyết trên cơ sở bình đẳng về mặt lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Việc quy định rõ ràng, chính xác và công bằng quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể, trong đó bao gồm cả cơ quan Nhà nước có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo sự an toàn về mặt pháp lý cho các giao dịch dân sự.
- BLDS chưa tạo cơ chế cho chủ nợ có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền xử lý đối với tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, nhằm giải phóng nợ xấu
BLDS quy định trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc xử lý tài sản bảo đảm thường mất nhiều thời gian và tuỳ thuộc vào thiện chí của chủ sở hữu tài sản. Nếu không xử lý được tài sản bảo đảm theo thỏa thuận thì việc khởi kiện ra Toà án thường mất rất nhiều thời gian với thủ tục phức tạp, gia tăng nhiều chi phí cho các bên trong quá trình giải quyết. BLDS chưa giải quyết được vấn đề này do pháp luật về tố tụng ở Việt Nam chưa áp dụng thủ tục rút gọn đối với những tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm theo hướng, Tòa án cho phép xử lý tài sản bảo đảm ngay khi có đủ hai căn cứ: (1) hợp đồng bảo đảm hợp pháp; (2) bên vay không có khả năng trả nợ theo đúng cam kết.

11. Về hợp đồng dân sự (Điều 388 – Điều 593)[49]

Chế định hợp đồng dân sự có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực tư và là quy định có tính nguyên tắc của hệ thống các văn bản trong lĩnh vực tư. Về cơ bản, quy định BLDS đã đáp ứng được vai trò này. Tuy nhiên, qua thực tiễn thi hành quy định của BLDS đã có nhiều bất cập, hạn chế sau:
- Về sự đồng bộ, thống nhất trong quy định về hợp đồng
Quy định của BLDS và các luật chuyên ngành có sự trùng lặp, thiếu nhất quán, không đồng bộ, thiếu sự gắn kết trong quy định của BLDS và các luật chuyên ngành về hợp đồng, dẫn tới chưa thực sự đảm bảo tính liên thông, tính hỗ trợ lẫn nhau. Ngay cả trong hệ thống tổ chức của ngành Tòa án, việc tồn tại hai Tòa dân sự và Tòa kinh tế cũng dẫn tới sự phân tách thẩm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng theo tiêu chí phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại. Chủ thể trong các quan hệ thương mại và các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp cũng còn vướng mắc trong việc áp dụng BLDS hay Luật thương mại để xử lý hành vi vi phạm hợp đồng.
- Về xử lý vi phạm hợp đồng
Thực tế hiện nay cho thấy, rất nhiều hợp đồng dễ dàng bị một trong các bên tuyên bố huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt chỉ vì bên kia vi phạm một điều khoản nào đó của hợp đồng. Điều này gây nên sự bất ổn định cho các giao dịch và tốn kém khi mà một bên có thể sử dụng sự vi phạm không đáng kể của phía bên kia để chấm dứt hợp đồng. Do đó, Bộ luật cần phải quy định rõ chỉ khi có những vi phạm nghiêm trọng, làm cho mục đích của việc giao kết hợp đồng không đạt được thì hợp đồng mới bị chấm dứt.
Mặt khác, trong xử lý vi phạm hợp đồng thì chưa có sự thống nhất giữa BLDS và các luật chuyên ngành, đặc biệt là Luật thương mại. Ví dụ, BLDS không quy định mức trần về phạt vi phạm hợp đồng còn Luật thương mại giới hạn mức phạt vi phạm hợp đồng không quá 8% phần giá trị hợp đồng bị vi phạm.
- Về các khái niệm liên quan đến hợp đồng
Các khái niệm liên quan đến nghĩa vụ, hợp đồng là hết sức quan trọng vì qua đó phản ánh bản chất và đặc điểm pháp lý của nghĩa vụ, hợp đồng, xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Tuy nhiên, BLDS khi quy định về các khái niệm này vẫn còn một số điểm chưa hợp lý, như:
+ Cần bỏ 2 từ “dân sự” trong Phần Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, lý do là trong thực tiễn hợp đồng có tên theo mục đích của hợp đồng như hợp đồng mua bán, hợp đồng vay tiền… và từ năm 2005, không còn có sự phân biệt hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế. Điều này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế chung, không có quốc gia nào có tên gọi “hợp đồng dân sự” trong BLDS;
+ Khái niệm “nghĩa vụ” trong BLDS có cấu trúc ngôn từ cần phải được thay đổi để sao cho khái niệm đó rõ ràng, mạch lạc hơn, có thể phân biệt được các phạm trù khác nhau về nghĩa vụ: pháp luật về nghĩa vụ; nghĩa vụ là một quan hệ pháp luật và nghĩa vụ là nghĩa vụ cụ thể của một chủ thể xác định. Trong khoa học pháp lý Việt Nam trước đây, các khái niệm trái vụ, trái quyền, trái chủ, thụ trái…. là những khái niệm đã được sử dụng rất khoa học, cần được tiếp nhận trong quá trình pháp điển hoá, hoàn thiện hệ thống pháp luật dân sự;
+ Trong quy định về khái niệm các hợp đồng cụ thể cần phải thiết kế lại cho khoa học, phù hợp, khái quát là hết sức quan trọng vì qua đó phản ánh bản chất và đặc điểm pháp lý hợp đồng, xác định quyền, nghĩa vụ các bên trong hợp đồng.
- Về bảo vệ quyền của bên thiện chí hoặc yếu thế trong hợp đồng
Một số quy định trong BLDS hiện hành chưa bảo vệ tốt quyền, lợi ích của bên thiện chí hoặc yếu thế trong hợp đồng. Ví dụ, Điều 407 một mặt không cấm đưa vào hợp đồng điều khoản hạn chế trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu đã thể hiện xu hướng bó hẹp các công cụ pháp lý bảo vệ lợi ích của bên yếu thế, trong khi lại quy định điều khoản tăng trách nhiệm là yếu tố có thể đưa đến sự vô hiệu của hợp đồng. Với việc quy định một cách rất mâu thuẫn như vậy dẫn đến nhiều doanh nghiệp có thể soạn thảo những điều khoản hạn chế trách nhiệm của mình mà vẫn phù hợp với quy định của pháp luật. Điều 407 còn quy định các bên có thể thỏa thuận để những điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia vẫn có hiệu lực pháp luật. Điều này có nghĩa là một khi đã có sự nhất trí và hợp đồng được ký kết, thì bên yếu thế sẽ không có quyền yêu cầu tuyên bố những điều khoản cấm này là vô hiệu, cho dù nó có xâm phạm đến quyền và lợi ích chính đáng của mình. Như vậy, BLDS đã tự mâu thuẫn với chính nguyên tắc của nó về bảo vệ lợi ích của bên yếu thế, bảo đảm công bằng và bình đẳng trong hợp đồng.
- Ngoài những vấn đề nêu trên, BLDS còn có những bất cập sau:
+ Trong điều kiện kinh tế thị trường, nhiều quan hệ hợp đồng mới đã hình thành, nhiều biến thể của các hợp đồng thông dụng đã xuất hiện, ngoài 13 hợp đồng thông dụng đã được quy định trong BLDS thì còn rất nhiều hợp đồng thông dụng khác, như: hợp đồng ủy thác; hợp đồng đại lý; hợp đồng môi giới; hợp đồng tín thác; hợp đồng cho thuê tài chính; hợp đồng đại diện cho thương nhân; hợp đồng đấu thầu; hợp đồng khoán việc; hợp đồng nhận thầu; hợp đồng nhượng quyền thương mại; hợp đồng xây dựng; hợp đồng kỹ thuật; hợp đồng hợp tác kinh doanh… Thực tế này cho thấy, BLDS chưa có phương thức quy định hợp lý để bảo đảm có đủ nguyên tắc và căn cứ pháp lý điều chỉnh phù hợp với sự đa dạng của các hợp đồng thông dụng trên thực tế, vừa không trùng lắp với quy định về hợp đồng trong các pháp luật chuyên ngành;
BLDS và các văn bản pháp luật về hợp đồng chưa giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật hợp đồng với điều lệ, quy chế của doanh nghiệp… cũng như các điều kiện giao dịch mà các doanh nghiệp tự ban hành. Trong nền kinh tế thị trường, đây là một trong những vấn đề rất thực tế mà pháp luật hợp đồng phải quan tâm. Ở nhiều nước, điều lệ, quy chế và các điều kiện giao dịch được coi là một phần của hợp đồng, nhất là trong điều kiện các thỏa thuận trong hợp đồng không rõ ràng hoặc không có thỏa thuận về vấn đề đó;
Về nguyên tắc thì pháp luật về hợp đồng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng quyền tự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên trong các quy định cụ thể lại có sự can thiệp một cách không cần thiết vào các quy định này, như:
(1) Nhiều quy định trong BLDS lại quy định các nội dung cơ bản trong hợp đồng cần phải có hoặc quy định cụ thể quyền, nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng một cách cứng nhắc trong khi các vấn đề này hoàn toàn do các bên thỏa thuận được để phù hợp với mục đích, bối cảnh, khả năng thực hiện hợp đồng của họ;
(2) Về lãi suất trong hợp đồng vay, Điều 476 quy định “lãi suất vay do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng” là cứng nhắc, bất hợp lý, không thực tế và không phản ánh đúng quy luật cung – cầu của thị trường. Trong lĩnh vực ngân hàng, lãi suất cơ bản được Ngân hàng Nhà nước ấn định phù hợp với mục tiêu điều hành chính sách tiền tệ trong từng thời kỳ. Trong khi đó, tổ chức tín dụng (TCTD) ấn định lãi suất cho vay căn cứ vào lãi suất huy động. Theo đó, khi các TCTD phải huy động vốn với lãi suất cao thì bắt buộc cũng phải ấn định lãi suất cho vay tương ứng. Trong những năm vừa qua, nhiều trường hợp TCTD phải ấn định lãi suất vượt quá 150% lãi suất cơ bản cho phù hợp với lãi suất huy động. Như vậy, mặc dù có sự thỏa thuận giữa khách hàng và TCTD, khả năng hợp đồng tín dụng bị Toà án tuyên vô hiệu là rất lớn, tạo căn cứ pháp lý nếu khách hàng của TCTD không thiện chí, không muốn trả lãi sau thời gian đã sử dụng vốn vay, gây rủi ro hoạt động và thiệt hại cho các TCTD. Ngược lại, với lãi suất thị trường, hệ thống ngân hàng có nhiều cơ hội huy động vốn tốt hơn, tạo ra nguồn lực bền vững để đáp ứng các nhu cầu tín dụng đa dạng cho doanh nghiệp với các mức lãi suất cạnh tranh.
Về cách xác định mức lãi suất phạt quá hạn, Điều 474 quy định “trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ, thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Về nội dung này, do quy định chưa rõ ràng dẫn đến có hai cách hiểu khác nhau:
(1) Khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng, trường hợp để nợ quá hạn thì bên nợ còn phải trả thêm lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố. Theo đó, lãi suất nợ quá hạn bằng lãi suất trong hạn cộng với lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố;[50]
(2) Lãi suất nợ quá hạn bằng lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước. Theo đó, lãi suất nợ quá hạn tối đa mà TCTD được phép áp dụng đối với khách hàng vay là lãi suất cơ bản.[51]
Như vậy, khi Ngân hàng Nhà nước công bố lãi suất cơ bản, nếu mức lãi suất phạt quá hạn được áp dụng theo cách hiểu thứ hai (bằng lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố), thì hoạt động kinh doanh của các TCTD có thể bị ảnh hưởng nghiêm trọng vì các lý do sau:
Thứ nhất, mức lãi suất quá hạn mà các TCTD được phép áp dụng thấp hơn so với lãi suất cho vay tối đa trong hạn;
Thứ hai, mức lãi suất phạt quá hạn thấp hơn lãi suất huy động tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của các TCTD;
Thứ ba, quy định nêu trên của BLDS khuyến khích các khách hàng vay không trả nợ đúng hạn để được hưởng mức lãi suất thấp hơn lãi suất vay thông thường nếu khách hàng trả nợ đúng hạn và vay khoản nợ mới của các TCTD.
Do vậy, cơ chế lãi suất quá hạn theo quy định của BLDS có ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của các TCTD và có thể cản trở hoạt động cho vay bình thường của cả hệ thống TCTD.
Về tính tiền lãi, việc tính số tiền lãi theo các quy định tại Điều 474, Điều 476 áp dụng theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng. Tuy nhiên, lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố chỉ là một mức lãi suất chung với mục đích chủ yếu để điều hành chính sách tiền tệ và chỉ áp dụng đối với đồng Việt Nam. Theo đó, các quy định này của BLDS rất khó thực hiện do lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố không được chia thành các mức lãi suất khác nhau để áp dụng cho các thời hạn vay khác nhau hoặc trong trường hợp số tiền lãi phải tính bằng đồng tiền khác.

12. Về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Điều 604 – Điều 630)[52]

- Về yếu tố lỗi và nghĩa vụ chứng minh về lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại
+ Đối với bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng, BLDS quy định không rõ ràng lỗi có phải là một yếu tố bắt buộc cần phải có của bên vi phạm để bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại hay không, hay chỉ cần có hành vi vi phạm hợp đồng của phía bên kia là bên bị thiệt hại đã có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại mà không cần phải chứng minh bên kia có lỗi hay không (hành vi vi phạm hợp đồng được suy đoán là có lỗi);
+ Đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, BLDS quy định người nào có lỗi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản mà gây thiệt hại thì phải bồi thường (Điều 604). Tuy nhiên, Bộ luật lại không quy định cụ thể người gây thiệt hại hay người có yêu cầu về bồi thường thiệt hại có trách nhiệm chứng minh về lỗi của người gây thiệt hại. Nguyên tắc trong pháp luật tố tụng dân sự là nghĩa vụ chứng minh thuộc về người yêu cầu. Do đó, trong thực tiễn áp dụng, người có yêu cầu bồi thường thiệt hại thường có nghĩa vụ chứng minh người gây thiệt hại có lỗi, tạo ra một trách nhiệm pháp lý quá lớn, khó thực thi cho người bị thiệt hại trong nhiều trường hợp, ví dụ như bị thiệt hại do hàng hoá có khuyết tật hoặc do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra… Theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới (Pháp, các nước EU…), trong rất nhiều trường hợp bên bị thiệt hại chỉ có nghĩa vụ chứng minh có thiệt hại thực tế xảy ra, còn trách nhiệm chứng minh mình không có lỗi thuộc về bên gây thiệt hại.
- Về các hình thức (loại) trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
Bộ luật chưa quy định cụ thể và chưa cập nhật hết những vấn đề mới phát sinh trên thực tế, nên khi có tranh chấp thì không có đủ căn cứ pháp lý để điều chỉnh kịp thời, ví dụ: vấn đề bồi thường thiệt hại cho cộng đồng[53]… Một số quy định của Bộ luật không còn phù hợp với thực tiễn cần phải được sửa đổi, bổ sung như các quy định về phạm vi bồi thường, mức bồi thường, bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra…

13. Về thừa kế (Điều 631 – Điều 687)[54]

- Về tôn trọng tập quán và truyền thống văn hóa, đạo đức trong các quy định về thừa kế
Cùng với quan hệ gia đình, thừa kế là một trong các quan hệ dân sự cơ bản, phản ánh những đặc thù nhất về truyền thống văn hóa, giá trị đạo đức, phong tục, tập quán của mỗi quốc gia, mỗi dân tộc. BLDS về cơ bản đã đáp ứng được những đặc thù của xã hội Việt Nam và dân tộc Việt Nam về thừa kế. Tuy nhiên, một số quy định về thừa kế đã không được xây dựng đầy đủ trên nền tảng văn hóa, phong tục, tập quán của Việt Nam, dẫn đến phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng, ví dụ: quy định về di tặng và di sản dùng vào việc thờ cúng; quy định về quyền của vợ, chồng còn sống đối với tài sản chung và di sản của người chồng, người vợ đã chết; quy định về từ chối nhận di sản; quy định về giải thích nội dung di chúc; quy định về thừa kế thế vị…
- Về thời hiệu khởi kiện thừa kế và thời hạn từ chối nhận di sản
BLDS quy định thời hiệu để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 654) và thời hạn để người thừa kế từ chối nhận di sản là 6 tháng kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 642) đã gây nhiều bất cập giữa truyền thống đạo đức và tập quán về thừa kế với quy định của luật. Đồng thời, căn cứ vào thời hiệu, Tòa án sẽ ra quyết định đình chỉ giải quyết yêu cầu khởi kiện về thừa kế nếu hết thời hiệu khởi kiện, trong khi pháp luật lại không có quy định về tình trạng pháp lý đối với di sản sau khi Tòa án từ chối giải quyết vụ việc thừa kế. Nếu những người thừa kế có yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận sở hữu tài sản đối với di sản, thì các cơ quan này thường từ chối cấp giấy chứng nhận sở hữu nếu không có sự đồng ý của tất cả người thừa kế hoặc bản án, quyết định của Tòa án giao quyền sở hữu, quyền sử dụng cho họ. Như vậy, người dân sẽ “kẹt” ở giữa hai quy định mà không đăng ký được quyền sở hữu, quyền sử dụng.
- Về di chúc chung của vợ chồng
BLDS quy định vợ chồng có thể lập di chúc chung và di chúc chung có hiệu lực khi người sau cùng chết (Điều 663, 664 và 668). Quy định này không phù hợp với bản chất pháp lý của di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết (pháp luật dân sự nhiều nước không thừa nhận hình thức di chúc chung của vợ chồng, ví dụ Pháp, Nhật…) và quyền của người thừa kế cũng không được tôn trọng khi về nguyên tắc họ được xác lập quyền thừa kế từ thời điểm người để lại tài sản chết. Mặt khác, BLDS cũng chưa quy định cụ thể trong khoảng thời gian giữa hai thời điểm chết của hai vợ chồng, việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản chung có được thực hiện hay không? Người còn sống có những quyền nào đối với tài sản chung? Họ có nhu cầu hoặc pháp luật quy định họ phải thực hiện nghĩa vụ tài sản riêng, việc sử dụng tài sản chung đã được định đoạt trong di chúc để thực hiện nghĩa vụ riêng hoặc thực hiện việc chia tài sản chung trong trường hợp này có được công nhận không? Nếu vợ, chồng còn sống sửa đổi, bổ sung di chúc trong phần di sản của mình có dẫn tới hiệu lực của di chúc có bị thay đổi hay không?… đã gây nhiều vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật.

14. Về chuyển quyền sử dụng đất (Điều 688 – Điều 735)[55]

Phần thứ năm – Quy định chuyển quyền sử dụng đất của BLDS về cơ bản có nội dung pháp lý đã được quy định ở các chế định có liên quan trong BLDS về tài sản, giao dịch, quyền sở hữu, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế. Những bất cập, hạn chế trong thi hành các quy định ở phần này cũng là các bất cập, hạn chế chung đã được phân tích ở các nội dung có liên quan trong Báo cáo này. Ngoài ra, trong những quy định cụ thể còn có những bất cập, hạn chế sau:
- Về chuyển nhượng quyền sử dụng đất (Điều 700), bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất có quyền yêu cầu bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải trả đủ tiền, phải trả lãi đối với số tiền chậm trả, phải chịu phạt vi phạm nếu hai bên đã thỏa thuận mức phạt trong hợp đồng và bồi thường thiệt hại (nếu có). Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định tại Điều 305 thì sẽ khuyến khích hành vi chậm trả và làm hạn chế quyền của bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất: phải lựa chọn một trong các cách thức quy định tại Điều 305 để đòi quyền lợi cho mình mà không có quyền đưa ra những giải pháp khác tốt hơn.
- Về thế chấp quyền sử dụng đất (Điều 715), bên thế chấp và bên nhận thế chấp không chỉ là tổ chức tín dụng mà còn có cá nhân, hộ gia đình và các tổ chức khác; để hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có giá trị pháp lý, quyền lợi của các bên được pháp luật bảo vệ và theo quy định của pháp luật thì hợp đồng này phải được công chứng, chứng thực, đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, hầu hết các quy định pháp luật hiện hành mới chỉ quy định cụ thể về việc công chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có một bên là tổ chức tín dụng. Do đó, tại các địa phương, các cơ quan có thẩm quyền công chứng, chứng thực, đăng ký mới chỉ công chứng, chứng thực, đăng ký hợp đồng thế chấp của hộ gia đình, cá nhân với tổ chức tín dụng, chứ việc thế chấp quyền sử dụng đất giữa hộ gia đình, cá nhân với nhau chưa được thừa nhận, không được công chứng, chứng thực, đăng ký dẫn đến việc quản lý, theo dõi biến động đất đai trong việc sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân cũng như bảo vệ lợi ích của các bên liên quan khi xảy ra tranh chấp tại một số địa phương gặp nhiều khó khăn.
Về quyền của bên thế chấp quyền sử dụng đất, Điều 718 quy định bên thế chấp quyền sử dụng đất “được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận”. Quy định này không phù hợp với thực tiễn vì việc thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ là tiền vay mà còn có thể là hàng hóa hoặc các tài sản có giá trị khác.
Ngoài ra, BLDS còn chưa quy định cụ thể trách nhiệm của bên thế chấp cũng như quyền của bên nhận thế chấp đối với quyền sử dụng đất đã thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bỏ trốn hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết.
- Về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất
+ Điều 728 quy định nội dung của hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất nhưng không nêu rõ trường hợp góp vốn hình thành pháp nhân và góp vốn không hình thành pháp nhân. Trong khi đó Luật đất đai năm 2003 quy định về quyền lợi, nghĩa vụ của đối tượng góp vốn và nhận góp vốn hình thành pháp nhân và không hình thành pháp nhân là hoàn toàn khác nhau;
+ Điều 730 quy định bên góp vốn có quyền “hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bên nhận góp vốn không thực hiện việc thanh toán phần lợi nhuận đúng thời hạn hoặc thanh toán không đầy đủ” là không hợp lý và mâu thuẫn với Luật doanh nghiệp, thể hiện ở chỗ: khi góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền sử dụng đất trở thành tài sản của doanh nghiệp, bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất và bên góp vốn bằng các tài sản khác đều có quyền, nghĩa vụ như nhau tương ứng với phần vốn góp trong doanh nghiệp. Việc hủy bỏ hợp đồng đồng nghĩa với việc rút vốn, làm giảm vốn điều lệ phải tuân theo quy định rất chặt chẽ của pháp luật doanh nghiệp. Quy định này của BLDS đã tạo lợi thế cho bên góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp khi có ý định rút vốn.

15. Về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ (Điều 736 – Điều 756)[56]

Các quy định về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ của BLDS mang nội dung là quy phạm cụ thể của Luật sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật chuyển giao công nghệ năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành khác. Một số quy định của BLDS hoặc còn mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định có liên quan trong các luật nói trên hoặc không phù hợp với đặc thù của các quan hệ sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ vốn thuộc các lĩnh vực tương đối phức tạp, có tính không ổn định, có thể thay đổi tùy thuộc vào sự phát triển của khoa học, công nghệ và luôn linh hoạt, phù hợp với yêu cầu của thực tiễn, như:
Quy định về đối tượng quyền tác giả có tính chất tuyệt đối, bao gồm: “Mọi sản phẩm sáng tạo trong các lĩnh vực văn học, nghệ thuật, khoa học được thể hiện dưới bất kỳ hình thức và bằng bất kỳ phương tiện nào, không phân biệt nội dung, giá trị và bất kỳ thủ tục nào”  không phù hợp, chưa loại trừ các trường hợp vi phạm đến nguyên tắc tôn trọng lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác (Điều 10);
- BLDS chưa quy định các hành vi gián tiếp xâm phạm gây thiệt hại cho chủ sở hữu tác phẩm. Thực tế ở các nước cũng như ở Việt Nam đã và đang tồn tại rất nhiều hành vi này;
Quy định về quyền của người đầu tư tạo ra bản ghi âm, ghi hình tại Điều 746 không đề cập đến quyền xuất khẩu bản gốc hoặc bản sao bản ghi âm, ghi hình mặc dù đây là nhu cầu thực tế;
Quy định về quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ trong BLDS chỉ mang tính nguyên tắc, hết sức khái quát, tồn tại một cách hình thức và không áp dụng (dẫn chiếu) được hoặc có nội dung trùng với các quy định của Luật sở hữu trí tuệ, Luật chuyển giao công nghệ.

16. Về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (Điều 758 – Điều 777)[57]

Các quy định hiện hành của BLDS về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tuy còn dừng lại ở cấp độ nguyên tắc, nhưng về cơ bản đã đáp ứng một phần nhu cầu của các cá nhân, tổ chức về việc xác định pháp luật áp dụng đối với các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại có yếu tố nước ngoài mà họ xác lập, thực hiện. Đặc biệt, trong quan hệ thương mại quốc tế, các bên tham gia hợp đồng đã ý thức được quyền lựa chọn luật áp dụng đối với các hợp đồng của họ. Qua nghiên cứu các hợp đồng thương mại quốc tế, đầu tư, dầu khí, hợp đồng vay vốn, thỏa thuận tái cơ cấu nợ… của các cá nhân, tổ chức kinh tế Việt Nam và tổ chức kinh tế nước ngoài, hầu hết các hợp đồng đều có điều khoản lựa chọn luật áp dụng. Tuy nhiên, các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còn có một số bất cập, hạn chế, như:
- Về phạm vi áp dụng các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài
BLDS khi quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài chưa bao quát được hết phạm vi Luật tư pháp quốc tế cần xác định pháp luật áp dụng đối với tất cả các vấn đề của luật tư với các quan hệ có yếu tố nước ngoài, gồm:
+ Pháp luật áp dụng để xác định tư cách chủ thể của cá nhân, pháp nhân, quyền sở hữu, các vật quyền khác, cũng như quyền đối với tài sản trí tuệ;
+ Pháp luật áp dụng đối với các quan hệ trái quyền (hợp đồng trong đó bao gồm cả hợp đồng dân sự, thương mại, lao động, đầu tư, trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng; hưởng lợi không có căn cứ pháp luật…);
+ Pháp luật áp dụng đối với việc hình thành và hoạt động của công ty, phá sản doanh nghiệp, cạnh tranh, pháp luật áp dụng trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình (các quy định về điều kiện kết hôn, hệ quả pháp lý chung của việc kết hôn, điều kiện ly hôn, hệ quả của việc ly hôn, quyền và nghĩa vụ của cha mẹ đối với con và ngược lại và các quy định liên quan đến điều kiện của người nhận con nuôi, con nuôi và hệ quả của việc nhận con nuôi…);
+ Pháp luật áp dụng cho quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài.
Cùng theo đó, BLDS cũng chưa có các quy định chung có tính nguyên tắc về: (1) hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến là pháp luật nội dung; (2) không áp dụng pháp luật của nước ngoài được dẫn chiếu hoặc thỏa thuận, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam hoặc hiển nhiên không có mối liên hệ mật thiết với vấn đề cần được điều chỉnh, hoặc không thể xác định được pháp luật áp dụng. Trong trường hợp này, pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng; (3) nguyên tắc áp dụng trong trường hợp có nhiều hệ thuộc khác nhau…
- Về áp dụng pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế, pháp luật của nước ngoài và tập quán quốc tế (Điều 759)
+ Về áp dụng pháp luật Việt Nam, BLDS quy định chưa cụ thể, không bao hàm được các trường hợp pháp luật Việt Nam có thể được áp dụng do dẫn chiếu của pháp luật nước ngoài; do điều ước quốc tế quy định; do các bên thỏa thuận hoặc trường hợp pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng nếu không xác định được pháp luật của nước ngoài hoặc việc áp dụng của nước ngoài gây quá tốn kém mà không mang lại lợi ích cho các bên;
+ Về áp dụng điều ước quốc tế, BLDS không chỉ rõ quy định khác ở đây là quy định về pháp luật nội dung hay quy định về xác định pháp luật áp dụng theo các quy định của Phần thứ bảy BLDS. Ngoài ra, những nội dung mà BLDS đã quy định, thì còn nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác cũng chứa đựng những quy định pháp luật nội dung của luật tư. Trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam có chứa quy định "trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo điều ước quốc tế đó". Theo tinh thần này thì các quy định về nội dung của các điều ước quốc tế sẽ được áp dụng, nếu quy định đó khác với quy định của pháp luật Việt Nam, hoặc pháp luật Việt Nam không điều chỉnh nội dung đó;
+ Về áp dụng pháp luật nước ngoài, BLDS quy định chưa cụ thể về pháp luật của nước ngoài là pháp luật về nội dung hay luật xung đột hoặc chưa quy định rõ, nếu pháp luật của nước ngoài không được áp dụng vì lý do hậu quả của việc áp dụng đó trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì áp dụng pháp luật của nước nào;
+ Về áp dụng các thông lệ quốc tế, BLDS chưa giải quyết triệt để trường hợp không thể áp dụng tập quán quốc tế thì việc giải quyết tranh chấp cần được giải quyết trên cơ sở nào, có thể áp dụng nguyên tắc công bằng để giải quyết như pháp luật của một số nước hay không;
+ BLDS cũng chưa quy định về thứ tự ưu tiên đối với các quy phạm áp dụng nhiều hệ thuộc luật khác nhau, theo đó: hệ thuộc được nêu trước sẽ được áp dụng trước, nếu không xác định được luật áp dụng theo hệ thuộc đó thì tiếp tục áp dụng hệ thuộc tiếp theo.
Ngoài những vấn đề nêu trên, các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còn có một số bất cập sau:
+ BLDS chưa quy định về pháp luật áp dụng đối với việc xác lập, thay đổi, chấm dứt và thực hiện các quyền đối với các quyền yêu cầu, quyền từ các giấy tờ có giá. Trên thực tế việc dùng quyền yêu cầu thanh toán làm bảo đảm cho các khoản nợ hoặc dùng quyền từ giấy tờ có giá làm vật bảo đảm là phổ biến trong giao lưu dân sự, không những ở bình diện quốc gia mà còn ở trên bình diện quốc tế;
+ Liên quan đến quyền phi vật chất, BLDS mới chỉ đề cập đến các đối tượng sở hữu trí tuệ mà chưa quy định cụ thể về các quyền phi vật chất khác,như: uy tín, tên tuổi, danh tiếng của cá nhân hoặc doanh nghiệp…;
+ Về pháp luật xung đột trong lĩnh vực luật hợp đồng, nguyên tắc tôn trọng quyền lựa chọn áp dụng pháp luật chưa được BLDS quy định rõ. Quy định về việc xác định luật áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của các bên theo nơi thực hiện hợp đồng cũng không rõ, đặc biệt đối với những hợp đồng song vụ, các nghĩa vụ hợp đồng có thể được thực hiện tại các quốc gia khác nhau;
+ BLDS chưa có quy định pháp luật xung đột về hưởng lợi không có căn cứ pháp luật, thực hiện công việc không có ủy quyền. Trong xu hướng hội nhập hiện nay thì những trường hợp này hoàn toàn có thể phát sinh trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài;
+ Về lựa chọn pháp luật, các bên tham gia hợp đồng rất ít khi lựa chọn pháp luật của Việt Nam. Trong công tác xét xử, khi giải quyết các tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài, nếu như các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng, thì hầu như Tòa án Việt Nam chỉ áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết tranh chấp mà không viện dẫn lý do tại sao lại áp dụng pháp luật Việt Nam để giải quyết các tranh chấp đó (tức là dựa trên quy phạm xung đột pháp luật nào để xác định luật áp dụng là luật Việt Nam). Hầu hết các bản án không đưa ra khẳng định tòa án Việt Nam có thẩm quyền đối với các vụ việc cụ thể có yếu tố nước ngoài và cũng không dẫn chiếu áp dụng quy định của Phần thứ bảy BLDS hoặc các văn bản có liên quan để xác định luật nội dung áp dụng giải quyết các tranh chấp. Như vậy, đối với hoạt động xét xử của Tòa án, cho đến nay các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài gần như chỉ tồn tại về mặt hình thức.
C. NGUYÊN NHÂN CỦA BẤT CẬP, HẠN CHẾ

I. Nguyên nhân khách quan

Những bất cập, hạn chế trong quy định của BLDS, cũng như trong công tác thi hành Bộ luật bắt nguồn từ các nguyên nhân khách quan sau:
- Thứ nhất, đất nước bước sang giai đoạn phát triển mới cùng với tiến trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập quốc tế, các quan hệ dân sự đã có những thay đổi đáng kể và nhanh chóng. Thực tiễn đó đã làm cho nhiều quy định của hệ thống pháp luật nói chung, BLDS nói riêng không còn phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội hiện tại và trong giai đoạn phát triển tiếp theo của đất nước;[58]
- Thứ hai, Việt Nam đã có một hệ thống luật tư ngày càng hoàn thiện, với một hệ thống các văn bản luật chuyên ngành bao quát hầu hết các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, đất đai, thương mại, doanh nghiệp, đầu tư, bảo hiểm… Trong bối cảnh như vậy, sẽ không thích hợp nếu với vai trò là nền tảng pháp lý – điều khoản chung của hệ thống luật tư mà BLDS lại quy định các quan hệ tư đặc thù cần được điều chỉnh trong luật chuyên ngành hoặc có những quy định chồng chéo, mâu thuẫn và trùng lắp với quy định của các luật chuyên ngành;
- Thứ ba, hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự ở nước ta còn có nhiều“tầng lớp”“cấp độ” văn bản khác nhau. Văn bản luật được ban hành phải chờ các văn bản dưới luật hướng dẫn mới đi vào thực tiễn cuộc sống, làm ảnh hưởng đến tính khả thi của Luật. Trong một số lĩnh vực, văn bản dưới luật lại có tính phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn, ví dụ: các văn bản quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, về nhà ở. Thực trạng đó, đòi hỏi phải có sự pháp điển hóa vào trong BLDS những vấn đề này đảm bảo tính trật tự, đồng bộ, thống nhất và khả thi của hệ thống pháp luật;
- Thứ tư, các quan hệ dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS rất rộng và thường BLDS cũng như các luật chuyên ngành sẽ không quy định được hết các quan hệ này. Nếu giải quyết vấn đề trên bằng việc ban hành, sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật, thì BLDS và hệ thống luật tư sẽ luôn trong tình trạng không ổn định. Một trong những giải pháp được nhiều nước áp dụng để đảm bảo sự ổn định của BLDS và hệ thống luật tư là thừa nhận quyền của tòa án trong giải thích pháp luật. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, Tòa án chưa có thẩm quyền này. Đây là một khó khăn lớn để thực hiện mục tiêu xây dựng BLDS có tính ổn định, khái quát, dự báo cao;
- Thứ năm, Việt Nam xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa và thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa mà chưa có “tiền lệ”trước đó. Do đó, việc xây dựng BLDS với mục tiêu là luật của quan hệ thị trường gặp nhiều vướng mắc, khó khăn cả về lý luận và thực tiễn.

II. Nguyên nhân chủ quan

- Thứ nhất, công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật về dân sự đã được thực hiện ở nhiều Bộ, ngành, địa phương và tổ chức có liên quan, nhưng nhìn chung công tác này ở một số địa phương còn chưa sâu rộng, không thường xuyên, chưa kịp thời, hiệu quả còn thấp nên nhận thức về pháp luật dân sự trong nhân dân còn chưa cao;
- Thứ hai, trong công tác giải quyết các vụ việc dân sự, đội ngũ cán bộ, công chức của Tòa án nhân dân các cấp nhìn chung chưa đủ về số lượng, một bộ phận còn bất cập về trình độ chuyên môn, nghiệp vụ và năng lực công tác. Trong khi đó công tác đào tạo, đào tạo lại, bồi dưỡng, tập huấn nghiệp vụ mặc dù đã được quan tâm nhưng vẫn chưa theo kịp yêu cầu của tình hình mới nên thẩm phán còn gặp nhiều khó khăn trong giải quyết các vụ việc dân sự, dẫn tới chất lượng giải quyết nhiều vụ việc về dân sự còn chưa cao;
- Thứ ba, việc phát huy vai trò của các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong phối hợp giải quyết các vụ việc về dân sự hoặc trong công nhận, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự của người dân còn nhiều bất cập. Thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký tài sản và giao dịch còn có nhiều điểm chưa tạo thuận lợi cho người dân, tính minh bạch về giao dịch còn chưa cao.
Trong công tác xét xử, một số cơ quan, chính quyền địa phương chưa có sự phối hợp chặt chẽ với Tòa án trong các hoạt động cung cấp tài liệu, chứng cứ, công chứng, giám định của các cơ quan, tổ chức liên quan; việc thẩm định, đo đạc đất đai và những tài sản khác của cơ quan chuyên môn trong nhiều vụ việc không chính xác làm ảnh hưởng xấu tới chất lượng bản án, quyết định của Tòa án;
- Thứ tư, nhận thức về nguyên tắc bình đẳng, tự do thỏa thuận, tự định đoạt và tự chịu trách nhiệm trong các quan hệ dân sự của một bộ phận cơ quan, cán bộ quản lý Nhà nước có thẩm quyền và của các chủ thể trong quan hệ dân sự còn chưa đầy đủ. Ở một số lĩnh vực, vẫn còn những rào cản về pháp lý hoặc chính sách trong việc thúc đẩy tự do giao dịch và được phép làm những gì mà pháp luật không cấm.
Phần thứ ba

ĐÁNH GIÁ CHUNG VỀ NHỮNG MẶT ĐƯỢC, CHƯA ĐƯỢC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

I. Những mặt được

BLDS được ban hành trong bối cảnh Việt Nam đã có kinh nghiệm gần 20 năm đổi mới, xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế (năm 2005 thực hiện các hoạt động chuẩn bị trở thành thành viên Tổ chức Thương mại thế giới, năm 2007 trở thành thành viên chính thức).
Nhiều nội dung quan trọng trong BLDS năm 1995 đã được sửa đổi, bổ sung cơ bản trong BLDS năm 2005, trong đó:
- Thứ nhất, phạm vi điều chỉnh của BLDS đã được quy định rộng hơn, theo hướng là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động;
- Thứ hai, BLDS đã thừa nhận nguyên tắc các chủ thể trong quan hệ dân sự “được làm những gì mà pháp luật không cấm” thay vì “được làm những gì phù hợp với quy định của pháp luật” được quy định trong BLDS năm 1995;
- Thứ ba, bổ sung nhiều quyền nhân thân quan trọng như: Quyền hiến bộ phận cơ thể (Điều 33); Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi chết (Điều 34); Quyền nhận bộ phận cơ thể người (Điều 35); Quyền xác định lại giới tính (Điều 36); bãi bỏ các quy định về đăng ký hộ tịch;
- Thứ tư, bổ sung thêm một số quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản;
- Thứ năm, quy định về hình thức của giao dịch thông thoáng hơn trong việc hạn chế khả năng giao dịch bị tuyên bố vô hiệu chỉ vì vi phạm hình thức giao dịch trong mọi trường hợp;
- Thứ sáu, sửa đổi, bổ sung các quy định về bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho phù hợp với thực tiễn giao dịch (không quy định phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, quy định đối tượng của cầm cố, thế chấp đều có thể là động sản hoặc bất động sản);
- Thứ bảy, quy định về hợp đồng trong BLDS là quy định chung cho tất cả các hợp đồng trong quan hệ dân sự, thương mại. Các quy định về hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, một số hợp đồng thông dụng được sửa đổi, bổ sung… Pháp lệnh hợp đồng kinh tế bị bãi bỏ;
- Thứ tám, sửa đổi một số vấn đề khác về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thừa kế, chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ…

II. Những mặt chưa được

Bên cạnh những mặt đã đạt được nêu trên, BLDS cũng đã tồn tại nhiều mặt chưa được, trong đó:
- Thứ nhất, BLDS và hệ thống văn bản luật trong hệ thống luật tư còn chưa thể hiện đầy đủ các yêu cầu đối với hệ thống pháp luật của nhà nước pháp quyền: (1) tính ổn định, (2) tính khái quát, (3) tính hệ thống, (4) tính dự báo, (5) tính minh bạch. Đặc biệt trong việc đáp ứng sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự;
- Thứ hai, trong bối cảnh hệ thống luật tư của Việt Nam ngày càng hoàn thiện, với rất nhiều các luật chuyên ngành điều chỉnh trong các lĩnh vực cụ thể về dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình, thì BLDS chưa thể hiện được đầy đủ yêu cầu là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) của hệ thống luật tư. Tuy Điều 1 của BLDS có quy định về phạm vi điều chỉnh bao gồm tất cả những quan hệ thuộc lĩnh vực luật tư nhưng các quy định trong Bộ luật này chưa thể hiện rõ là các quy định mang tính nguyên tắc của các quan hệ chuyên ngành.
Đồng thời, BLDS với vai trò là nền tảng pháp lý của hệ thống luật tư cần bảo đảm tính ổn định trong quy định của mình và không quy định những quan hệ đặc thù cần được điều chỉnh ở các luật chuyên ngành. Tuy nhiên, Bộ luật hiện hành vẫn còn một số quy định chưa đáp ứng được yêu cầu trên;
- Thứ ba, BLDS còn thiếu vắng những quan điểm lý luận có tính hệ thống về việc phân định quyền tài sản theo nguyên lý vật quyền và trái quyền. Quyền của người không phải là chủ sở hữu chưa được quy định đúng với vai trò của họ trong nền kinh tế thị trường và trong việc phát huy giá trị hàng hóa của tài sản;
- Thứ tư, quy định về chủ thể, giao dịch, đại diện, tài sản và quyền sở hữu, nghĩa vụ và hợp đồng, thừa kế còn có những quy định khó áp dụng trong thực tiễn; có thể tạo nguy cơ cao cho giao dịch bị tuyên bố vô hiệu hoặc bị hủy bỏ; chưa thực sự có cơ chế pháp lý hữu hiệu bảo vệ quyền, lợi ích của bên thứ ba ngay tình, của bên thiện chí trong quan hệ dân sự…;
- Thứ năm, BLDS chưa có sự đồng bộ trong kết cấu và quy định về nội dung giữa các phần, chế định của Bộ luật: (1) BLDS được cấu trúc theo phần chung và phần riêng, có nghĩa là những quy định tại phần chung sẽ áp dụng chung và những quy định tại phần riêng chỉ quy định về những vấn đề đặc thù chưa được quy định tại phần chung. Tuy nhiên, trong các phần cụ thể, một số quy định lại lặp lại nội dung được quy định tại phần chung, tạo ra những quy định không cần thiết; một số trường hợp lặp lại không đầy đủ, gây ra những cách hiểu khác nhau. Bên cạnh đó, cũng là quy định về cùng một vấn đề nhưng có những trường hợp điều luật rất đầy đủ và chi tiết, điều luật khác thì lại chung chung…
Phần thứ tư
MỤC TIÊU, QUAN ĐIỂM VÀ MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG CƠ BẢN TRONG XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)
I. Mục tiêu
Việc sửa đổi, bổ sung lần này là nhằm xây dựng BLDS trở thành luật chung của hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được hình thành theo nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đẳng và tự chịu trách nhiệm giữa các bên tham gia; góp phần ghi nhận và bảo vệ tốt hơn các quyền của tổ chức, cá nhân trong giao lưu dân sự; góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và xây dựng thành công nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta.
II. Các quan điểm xây dựng dự án Luật
BLDS là một đạo luật có ý nghĩa lớn không chỉ về mặt kinh tế – xã hội mà còn về mặt thứ bậc trong hệ thống pháp luật, luật chung của hệ thống luật tư. Do đó, việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật này cần phải quán triệt những quan điểm chỉ đạo sau đây:
Thứ nhất, thể chế hóa đầy đủ các quan điểm mới của Đảng đã được ghi nhận tại Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Chiến lược phát triển kinh tế – xã hội giai đoạn 2011 – 2020 và Cương lĩnh xây dựng Đất nước trong thời kỳ quá độ lên Chủ nghĩa xã hội (bổ sung, phát triển năm 2011); cụ thể hoá những tư tưởng, nguyên tắc cơ bản của thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được ghi nhận trong sửa đổi Hiến pháp về quyền sở hữu, quyền tự do kinh doanh, quyền bình đẳng giữa các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu và thành phần kinh tế…; tôn trọng và bảo đảm thực hiện các quyền con người, quyền công dân trong các lĩnh vực của đời sống dân sự;
Thứ hai, xây dựng BLDS là luật chung của hệ thống luật tư, phải có tính khái quát và tính dự báo cao để một mặt bảo đảm tính ổn định của Bộ luật, mặt khác, không làm thay các đạo luật chuyên ngành, đáp ứng được kịp thời sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội vốn rất năng động thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự;
Thứ ba, đảm bảo BLDS thực sự trở thành Bộ luật của quan hệ thị trường thông qua việc ghi nhận một cách nhất quán nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của bên yếu thế; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào việc xác lập, thay đổi, chấm dứt các quan hệ dân sự; đáp ứng tốt hơn yêu cầu hội nhập quốc tế của Việt Nam;
Thứ tư, Bộ luật phải đảm bảo tính kế thừa và phát triển các quy định còn phù hợp với thực tiễn của pháp luật dân sự, cũng như các giá trị văn hóa, tập quán, truyền thống đạo đức tốt đẹp của Việt Nam; tham khảo kinh nghiệm xây dựng BLDS của nước ngoài, nhất là các nước có điều kiện kinh tế xã hội tương đồng với Việt Nam.
III. Phạm vi sửa đổi, bổ sung và một số định hướng cơ bản trong việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự
1. Phạm vi sửa đổi
Căn cứ vào thực trạng quy định của BLDS, mục tiêu và quan điểm trong xây dựng dự án Luật như đã báo cáo ở trên, phạm vi sửa đổi, bổ sung BLDS là cơ bản, toàn diện.
2. Một số định hướng cơ bản trong việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự
Để sửa đổi cơ bản BLDS thì tất cả các phần, chế định của Bộ luật sẽ được xem xét nghiên cứu một cách nghiêm túc để tìm ra định hướng cũng như các giải pháp cụ thể để hoàn thiện Bộ luật này. Tuy nhiên, trong phạm vi Báo cáo này, cơ quan chủ trì soạn thảo xin đề xuất một số định hướng cơ bản, những vấn đề khác sẽ được xem xét nghiêm túc để đưa ra định hướng sửa đổi, bổ sung cụ thể trong quá trình thực hiện dự án Luật.
a) Về vị trí, vai trò của BLDS
Xác định rõ và nhất quán vị trí, vai trò của BLDS với tư cách là luật chung của hệ thống pháp luật tư. Theo đó, BLDS (sửa đổi) cần có điều, khoản quy định cụ thể về việc ghi nhận được một cách chính thức vị trí của BLDS trong hệ thống pháp luật tư và mối quan hệ giữa Bộ luật này với các luật chuyên ngành theo hướng: Bộ luật này đưa ra những quy định cơ bản liên quan đến quan hệ pháp luật dân sự. Trong trường hợp không có quy định khác trong các luật chuyên ngành thì những quy định của Bộ luật này được áp dụng.
b) Về chủ thể quan hệ pháp luật dân sự
Cần hoàn thiện hơn nữa địa vị pháp lý của các chủ thể quan hệ pháp luật dân sự, nhất là đối với hộ gia đình và tổ hợp tác. Qua thực tiễn thi hành, hiện có ý kiến cho rằng, BLDS không nên tiếp tục ghi nhận hộ gia đình và tổ hợp tác với tư cách là các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự mà thay vào đó cần điều chỉnh bằng chế định khác trong BLDS cho phù hợp với bản chất pháp lý của chúng, như: điều chỉnh hộ gia đình bằng chế định sở hữu chung, đại diện và các chế định khác có liên quan; điều chỉnh tổ hợp tác bằng chế định hợp đồng hợp tác (dự kiến được bổ sung trong phần Nghĩa vụ và hợp đồng – trái quyền).
Tuy nhiên, việc BLDS tiếp tục quy định hay không quy định 2 loại chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự nêu trên có tác động to lớn, không chỉ thuần túy về mặt học thuật mà còn trên cả phương diện chính trị, xã hội. Vì vậy, vấn đề này sẽ được tiếp tục nghiên cứu một cách cẩn trọng, khách quan, nghiêm túc để tìm ra cơ sở vững chắc hơn nữa trước khi trình Chính phủ và Quốc hội theo định hướng không tiếp tục ghi nhận hộ gia đình và tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự mà quy định cụ thể các quyền, nghĩa vụ của hộ gia đình, tổ hợp tác thông qua các chế định sở hữu chung, đại diện, chế định hợp đồng hợp tác và các chế định khác có liên quan.
c) Về quyền của người không phải là chủ sở hữu
BLDS cần quy định đầy đủ và rõ ràng hơn về quyền của người không phải chủ sở hữu (hay còn gọi là các loại vật quyền khác).
BLDS hiện hành chỉ tập trung quy định về quyền sở hữu, còn quyền của người không phải là chủ sở hữu chỉ được quy định như là một nội dung của quyền sở hữu, “mờ nhạt” và không đầy đủ. Trong thực tiễn, các quan hệ dân sự liên quan đến người không phải là chủ sở hữu đã và đang rất phổ biến như là một tất yếu của nền kinh tế thị trường. Do đó, phần thứ hai của BLDS hiện hành cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng, bên cạnh quy định về quyền sở hữu thì cần quy định cụ thể hơn về quyền của người không phải là chủ sở hữu, phát huy cao nhất vai trò của họ trong nền kinh tế thị trường và trong việc phát huy giá trị hàng hóa của tài sản. Tên gọi của phần này cũng cần được đổi thành Phần quyền sở hữu và quyền của người không phải là chủ sở hữu (vật quyền khác). Trong đó quy định cụ thể các nguyên tắc chung về quyền sở hữu và quyền của người không phải là chủ sở hữu; bổ sung các quyền của người không phải là chủ sở hữu như quyền hưởng dụng, quyền của bên nhận cầm cố, nhận thế chấp, quyền ưu tiên, quyền địa dịch…
d) Về hình thức sở hữu
Cần xác định lại các hình thức sở hữu trong BLDS theo nguyên tắc phân loại dựa trên sự khác biệt về nội dung quyền sở hữu (chiếm hữu, sử dụng, định đoạt). Theo đó, BLDS (sửa đổi) chỉ nên quy định 3 hình thức sở hữu là: (1) sở hữu riêng (sở hữu của một cá nhân hoặc một pháp nhân); (2) sở hữu chung (sở hữu của nhiều chủ thể); (3) sở hữu toàn dân, có ý kiến đề nghị là sở hữu nhà nước (việc quy định hình thức sở hữu trong BLDS cũng sẽ gắn liền với định hướng về sở hữu trong sửa đổi Hiến pháp năm 1992) thay cho 6 hình thức sở hữu quy định có tính chất liệt kê theo chủ thể trong BLDS hiện hành là: (1) sở hữu nhà nước; (2) sở hữu tập thể; (3) sở hữu tư nhân; (4) sở hữu chung; (5) sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội; (6) sở hữu của tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, sở hữu của tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp.
Với định hướng như trên thì hình thức sở hữu đối với tài sản của các tổ chức chính trị; tổ chức chính trị – xã hội; tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp; tổ chức xã hội; tổ chức xã hội – nghề nghiệp có thể thuộc hình thức sở hữu riêng nhưng cũng có thể thuộc hình thức sở hữu chung (trong trường hợp các tổ chức này đồng sở hữu với các chủ thể khác về một tài sản).
đ) Bổ sung chế định chiếm hữu
Theo quy định hiện hành, quyền chiếm hữu chỉ được quy định như là một quyền năng của chủ sở hữu mà không xây dựng thành một chế định độc lập với chế định sở hữu và cũng không quy định hệ thống các biện pháp pháp lý nhằm bảo vệ tình trạng chiếm hữu có phân biệt với hệ thống bảo vệ quyền sở hữu.
Để bảo đảm quy định phù hợp với bản chất pháp lý của chiếm hữu, BLDS (sửa đổi) cần quy định chế định này như là một tình trạng pháp lý độc lập và là căn cứ xác lập quyền sở hữu, quyền của người không phải là chủ sở hữu (vật quyền khác).
e) Về nghĩa vụ và hợp đồng
BLDS cần tạo cơ chế pháp lý đầy đủ, rõ ràng hơn để bảo đảm tính ổn định cao của quan hệ thị trường; khắc phục tình trạng nhiều quan hệ hợp đồng bị các bên chấm dứt một cách tùy tiện hoặc bị Tòa án tuyên bố vô hiệu một cách cứng nhắc. Một trong những yêu cầu quan trọng hàng đầu của kinh tế thị trường là phải bảo đảm tính ổn định của các quan hệ phát sinh trong lưu thông hàng hóa. Vì vậy việc bảo đảm cho các quan hệ này không bị tùy tiện thay đổi hoặc hủy bỏ là một trong những nhiệm vụ quan trọng của pháp luật tư nói chung và của BLDS nói riêng. BLDS hiện hành chưa thực hiện tốt được yêu cầu này.
Trước yêu cầu trên, một số vấn đề quan trọng sau đây cần được xem xét sửa đổi, bổ sung:
Một là, quy định về việc “vi phạm nghiêm trọng” hợp đồng, theo đó, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì chỉ khi nào một bên có hành vi vi phạm nghiêm trọng hợp đồng thì bên kia mới có quyền đơn phương chấm dứt thực hiện hoặc hủy bỏ hợp đồng. Sự bổ sung này là hết sức cần thiết để giảm thiểu thực trạng hợp đồng có thể dễ dàng bị hủy bỏ chỉ vì một bên hoặc cả hai bên vi phạm một điều khoản bất kỳ nào đó mà không phụ thuộc vào mục đích giao kết hợp đồng của các bên đã đạt được hay chưa. Như vậy, “vi phạm nghiêm trọng” không chỉ là một khái niệm khoa học mà là căn cứ pháp lý góp phần quan trọng vào việc ổn định các quan hệ hợp đồng, ổn định giao lưu dân sự, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể – một yêu cầu khách quan của bất cứ nền kinh tế thị trường nào;
Hai là, hoàn thiện hơn nữa các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng theo hướng giảm thiểu tối đa các trường hợp hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Ví dụ: quy định của BLDS về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến nội dung, mục đích của hợp đồng đã không có sự đồng bộ, thống nhất. Về nguyên tắc, hợp đồng sẽ không bị vô hiệu nếu mục đích, nội dung của nó không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội (Điều 4 và Điều 122). Tuy nhiên, theo Điều 389 của Bộ luật này thì một hợp đồng vẫn có thể bị vô hiệu nếu có mục đích và nội dung trái pháp luật. Xét về bản chất pháp lý, “vi phạm điều cấm” và “trái pháp luật” là hai vấn đề khác nhau, nếu không có sự phân biệt một cách rạch ròi giữa hai khái niệm này thì có thể là nguyên nhân dẫn tới sự mở rộng khả năng vô hiệu của hợp đồng, gây ảnh hưởng xấu đến tính ổn định của quan hệ thị trường. BLDS cần quy định thống nhất nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nếu không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội;
Ba là, hoàn thiện hơn nữa các quy định liên quan đến hình thức của hợp đồng và cách thức xử lý đối với hợp đồng có vi phạm về hình thức.
Để hạn chế việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu do vi phạm hình thức của hợp đồng, BLDS hiện hành quy định đối với một số hợp đồng nhất định thì hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (khoản 2 Điều 122; khoản 2 Điều 124; Điều 401). Trong trường hợp có vi phạm quy định về hình thức của hợp đồng thì Tòa án, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác có quyền buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà các bên không thực hiện nhiệm vụ này thì hợp đồng sẽ bị tuyên bố là vô hiệu (Điều 134). Quy định này có nội dung tiến bộ so với trước vì đã tạo cho các bên có thêm cơ hội để sửa chữa sai sót của mình về hình thức hợp đồng nhưng nhìn chung, vẫn chưa giúp khắc phục được tình trạng rất phổ biến hiện nay là nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức. Vì vậy, cần quy định về vấn đề này theo hướng, trong trường hợp có vi phạm về hình thức nhưng hợp đồng đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, mục đích của hợp đồng đã đạt được thì hợp đồng được coi là có hiệu lực pháp luật.
g) Về cơ chế bảo vệ các quyền dân sự
BLDS cần tăng cường cơ chế để bảo vệ tốt hơn các quyền dân sự, nhất là quyền được bồi thường thiệt hại. Quan hệ dân sự nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng chỉ có thể phát triển, mở rộng nếu các quyền và lợi ích phát sinh từ các quan hệ này được pháp luật ghi nhận và bảo hộ bằng các cơ chế pháp lý hữu hiệu. Vì vậy, một định hướng quan trọng trong sửa đổi, bổ sung BLDS là hoàn thiện hơn nữa các cơ chế pháp lý này, như:
Thứ nhất, xây dựng chế độ bồi thường thiệt hại theo nguyên tắc bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không cần phải chứng minh lỗi của bên gây thiệt hại và bên gây thiệt hại chỉ được loại trừ trách nhiệm do sự kiện bất khả kháng hoặc do lỗi hoàn toàn của bên bị thiệt hại trừ khi các bên có thỏa thuận khác.
BLDS hiện hành mặc dù cũng đã quy định một số trường hợp chịu trách nhiệm tài sản mà không cần lỗi, nhưng về cơ bản, lỗi vẫn là điều kiện ràng buộc để làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trong khi Luật lại không quy định cụ thể người gây thiệt hại hay người bị thiệt hại có trách nhiệm chứng minh về lỗi. Trong pháp luật tố tụng dân sự hiện hành, nghĩa vụ chứng minh thường thuộc về người có yêu cầu giải quyết việc bồi thường. Điều đó đã tạo ra một gánh nặng pháp lý rất lớn, rất khó thực hiện cho người bị thiệt hại. Vì vậy, để bảo vệ tốt hơn quyền của các bên trong giao lưu dân sự, cần sửa đổi, bổ sung BLDS theo hướng thay thế chế độ trách nhiệm tài sản cần có lỗi bằng chế độ trách nhiệm tài sản mà bên bị thiệt hại không cần phải chứng minh lỗi. Đây là một việc làm cần thiết vì các lý do chủ yếu sau đây:
Một là, chế độ trách nhiệm này bảo vệ tốt hơn quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong giao lưu dân sự, qua đó thúc đẩy sự hình thành và phát triển của các quan hệ thị trường;
Hai là, pháp luật hiện hành trong một số lĩnh vực cũng đã được xây dựng theo xu hướng này. Ví dụ, theo Luật trách nhiệm bồi thường của Nhà nước thì người bị thiệt hại không cần phải chứng minh lỗi của công chức đã gây thiệt hại vì Nhà nước có trách nhiệm bồi thường các thiệt hại do công chức của mình gây ra khi thi hành công vụ ngay cả trong trường hợp công chức không có lỗi (Điều 6);
Ba là, phù hợp với xu hướng chung trên thế giới hiện nay là ngày càng mở rộng hơn phạm vi áp dụng, nguyên tắc trách nhiệm dân sự mà theo đó bên bị thiệt hại không cần phải chứng minh lỗi của bên gây thiệt hại.
Thứ hai, để tăng cường cơ chế bảo vệ quyền dân sự thì cách tính thời hiệu cũng phải có sự thay đổi cho phù hợp thực tiễn. BLDS hiện hành quy định nguyên tắc chung là thời hiệu được tính từ thời điểm xảy ra hành vi vi phạm mà không phụ thuộc bên bị vi phạm biết hay không biết về việc quyền của mình bị xâm phạm. Trên thực tế, vì nhiều lý do chính đáng khác nhau mà bên bị vi phạm không biết hoặc không thể biết về việc bên kia đã xâm phạm quyền hoặc vi phạm nghĩa vụ đối với mình. Cách xác định như Luật hiện hành là không phù hợp với thực tiễn, không bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của người bị vi phạm. Theo thông lệ quốc tế, thời hiệu được tính từ ngày người bị thiệt hại biết hoặc phải biết về việc quyền, lợi ích hợp pháp của mình bị vi phạm.
h) Về cấu trúc của Bộ luật dân sự
Trên cơ sở một số định hướng cơ bản được báo cáo ở trên và qua tham khảo ý kiến của các Bộ, ngành, tổ chức ở Trung ương, các địa phương, các nhà khoa học thì cấu trúc của BLDS và kỹ thuật lập pháp trong xây dựng BLDS cần được sửa đổi cho phù hợp. Theo đó, BLDS cần được kết cấu lại thành 5 phần thay vì 7 phần như hiện hành, cụ thể như sau:
Phần thứ nhất. Những quy định chung;
Phần thứ hai. Quyền sở hữu và các loại vật quyền khác;
- Phần thứ ba. Nghĩa vụ và hợp đồng (cách gọi khác là Trái quyền);
- Phần thứ tư. Thừa kế;
Phần thứ năm. Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
Kết cấu này tương tự với kết cấu của BLDS nhiều nước trên thế giới (Đức, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha, Nhật Bản, Hàn Quốc, Thái Lan…).
Phần thứ năm (Quy định về chuyển quyền sử dụng đất) và Phần thứ sáu (Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ) của BLDS không nên tái kết cấu vào trong BLDS (sửa đổi). Tuy nhiên, những nội dung lớn có liên quan sẽ được quy định phù hợp ở các chế định tài sản, quyền sở hữu, quyền của người không phải là chủ sở hữu, nghĩa vụ, hợp đồng và thừa kế; những quy định điều chỉnh các quan hệ đặc thù thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật chuyên ngành thì sẽ quy định ở luật chuyên ngành có liên quan, ví dụ: Luật đất đai, Luật sở hữu trí tuệ…
Đồng thời, BLDS cũng cần được xây dựng đồng bộ, thống nhất giữa kết cấu và nội dung theo nguyên tắc: những quy định tại phần chung sẽ áp dụng chung và các phần riêng quy định về những nội dung pháp lý đặc thù chưa được quy định tại phần chung. Qua đó, khắc phục được những bất cập trong việc quy định không đồng bộ, còn lặp lại ở nhiều nội dung giữa phần chung và các phần riêng, cũng như trong mỗi phần của BLDS hiện hành; tạo ra những quy định không cần thiết; một số quy định lặp lại không đầy đủ, không thống nhất gây ra những cách hiểu khác nhau trong áp dụng pháp luật.

Trên đây là kết quả tổng kết thi hành Bộ luật dân sự năm 2005, Bộ Tư pháp xin báo cáo Chính phủ./.

Nơi nhận:
- Thủ tướng Chính phủ (để b/c);
- Các Phó Thủ tướng Chính phủ (để b/c);
- Các Thành viên Chính phủ;
- UBTP, UBPL, UBCVĐXH của Quốc hội;
- Văn phòng TW Đảng;
- Văn phòng Tổng bí thư;
- Văn phòng Quốc hội;
- Văn phòng Chủ tịch nước;
- Văn phòng Chính phủ;
- Tòa án nhân dân tối cao;
- Viện Kiểm sát nhân dân tối cao;
- Bộ trưởng (để b/c);
- Lưu: VT, Vụ PLDSKT.
KT. BỘ TRƯỞNG
THỨ TRƯỞNG
Đinh Trung Tụng

[1] Tính đến ngày 30/6/2013, Bộ Tư pháp đã nhận được Báo cáo tổng kết thi hành BLDS của 20/21 Bộ, ngành, tổ chức ở Trung ương được Thủ tướng giao nhiệm vụ tổng kết và Báo cáo của 63/63 tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương; Báo cáo kết quả của các phiên họp Ban soạn thảo, Tổ biên tập dự án BLDS (sửa đổi); Báo cáo khảo sát nước ngoài về kinh nghiệm xây dựng và thi hành BLDS tại Cộng hòa liên bang Đức (tháng 3/2011) và Nhật Bản (tháng 3/2012); Báo cáo Hội thảo về đánh giá bất cập, hạn chế của BLDS qua 5 năm thi hành do JICA và Bộ Tư pháp đồng phối hợp tổ chức năm 2010; Báo cáo hội thảo khoa học lớn về vị trí, vai trò của BLDS, nguyên tắc cơ bản của Bộ luật và của các chế định trong BLDS do JICA phối hợp với Bộ Tư pháp (năm 2010, năm 2013); Báo cáo kết quá của Hội đồng Khoa học Bộ Tư pháp; Báo cáo kết quả khảo sát tại Khánh Hòa, Hải Phòng, Cần Thơ…
[2] Xem thêm các văn bản quy phạm pháp luật về dân sự tại Phụ lục số 01.
[3] Kết quả của công tác tổ chức thi hành BLDS ở một số ngành, lĩnh vực như: y tế, lao động – thương binh, xã hội, văn hóa – thể thao, du lịch…; tổ chức và hoạt động của các tổ chức chính trị – xã hội như: Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam, Trung ương Hội Liên hiệp phụ nữ Việt Nam… chưa được đưa vào trong Báo cáo này, Bộ Tư pháp sẽ phối hợp với các cơ quan, tổ chức hữu quan bổ sung, hoàn thiện Dự thảo Báo cáo về những nội dung trên.
[4] Trong thời gian qua, Bộ Tư pháp đã định kỳ hướng dẫn địa phương 6 tháng/1 lần danh mục sách, tài liệu pháp luật cho Tủ sách pháp luật xã, phường, thị trấn; biên soạn hàng trăm loại tờ gấp; hơn 50 đầu tài liệu tuyên truyền các loại, trong đó có 7 đầu sách hỏi – đáp pháp luật được dịch ra 10 tiếng dân tộc thiểu số khác nhau; hơn 200 đề cương tuyên truyền các nội dung pháp luật gắn bó mật thiết với nông dân và đồng bào dân tộc thiểu số như: Luật hôn nhân và gia đình, BLDS, Luật đất đai, pháp luật về phòng và chống tệ nạn ma túy, buôn bán phụ nữ, trẻ em… phát miễn phí cho địa phương để nhân bản; biên soạn 13 băng cassette, trong đó có băng được dịch ra tiếng H’Mông về các nội dung pháp luật thiết thực với nông dân và đồng bào dân tộc thiểu số để cung cấp cho các huyện, xã phát trên hệ thống loa truyền thanh cơ sở và 02 đĩa DVD tuyên truyền pháp luật dành cho đồng bào dân tộc thiểu số.
[5] Báo cáo Tổng kết số 116/BC-BTP ngày 2 tháng 7 năm 2012 của Bộ Tư pháp về Tổng kết thi hành 13 năm thực hiện Pháp lệnh về tổ chức và hoạt động hòa giải ở cơ sở.
[6] Tính đến tháng 12/2011, cả nước có 121.251 Tổ hòa giải cơ sở, 628.530 hòa giải viên. Trong đó có 179.986 hòa giải viên có trình độ Trung học Phổ thông và 84.975 hòa giải viên có trình độ chuyên môn từ Trung cấp đến cao Cao đẳng, Đại học, 738 hòa giải viên sau Đại học. Các thành viên Tổ hòa giải đều là những người có phẩm chất đạo đức tốt, sống gương mẫu, có uy tín, có khả năng vận động, thuyết phục nhân dân chấp hành pháp luật, có tinh thần trách nhiệm, nhiệt tình tham gia công tác hòa giải, được bầu chọn công khai, dân chủ trong cộng đồng.
[7] Trích dẫn Báo cáo tổng kết thi hành BLDS của Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp.
[8] Xem thêm Phụ lục số 05.
[9] Về số liệu thống kê hộ tịch xem thêm Báo cáo số 104/BC-BTP ngày 12 tháng 6 năm 2012 của Bộ Tư pháp về Tổng kết công tác đăng ký, quản lý hộ tịch và việc thực hiện các văn bản quy phạm pháp luật về hộ tịch.
[10] Xem thêm Phụ lục số 06.
[11] Xem thêm phụ lục số 08.
[12] 03 tỉnh Bắc Kạn, Lai Châu, Tuyên Quang chưa thành lập Văn phòng công chứng.
[13] Theo Báo cáo Tổng kết 5 năm thi hành Luật công chứng của Bộ Tư pháp.
[14] Theo Báo cáo tổng kết thi hành BLDS của Tòa án nhân dân tối cao.
[15] Theo kết quả của dự án điều tra cơ bản về “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS 2005 phục vụ công tác xây dựng, hoàn thiện pháp luật dân sự” do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp thực hiện năm 2012.
[16] Số liệu được cập nhật từ Báo cáo tổng kết thi hành BLDS của Viện Kiểm sát nhân dân tối cao.
[17] Trích dẫn dự thảo Báo cáo tổng kết 20 năm công tác thi hành án dân sự (1993-2012) và công tác thi hành án hành chính thuộc trách nhiệm của Bộ Tư pháp.
[18] Việc thí điểm thừa phát lại dựa trên cơ sở những định hướng của Đảng tại Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược Cải cách Tư pháp đến năm 2020; Kế hoạch số 05-KH/CCTP ngày 22/2/2006 của Ban chỉ đạo Cải cách Tư pháp Trung ương xác định nhiệm vụ công tác xã hội hóa trong công tác thi hành án dân sự đó là “Nghiên cứu mô hình tổ chức Thừa phát lại, trước mắt tổ chức thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh”; Nghị quyết của Quốc hội khóa XII tại kỳ họp thứ tư ngày 14/11/2008 về giao cho Chính phủ quy định và tổ chức thực hiện thí điểm chế định thừa phát lại (thừa hành viên) ở một số địa phương, thời hạn thí điểm từ ngày 01/7/2009 đến ngày 01/7/2012; Chính phủ đã ban hành Nghị định số 61/2009/NĐ-CP ngày 24/7/2009 về tổ chức và hoạt động của thừa phát lại thực hiện thí điểm tại thành phố Hồ Chí Minh.
[19] Báo cáo tổng kết 20 năm công tác thi hành án dân sự (1993-2012) và công tác thi hành án hành chính thuộc trách nhiệm của Bộ Tư pháp (dự thảo 3).
[20] Xem thêm Phụ lục số 09.
[21] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Bộ Công thương, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch, Bộ Thông tin và truyền thông, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, , Liên đoàn Luật sư Việt Nam, UBND thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Đà Nẵng, tỉnh Quảng Bình, Nghệ An, Bình Dương, Sóc Trăng, Quảng Ngãi, Vĩnh Phúc, Lai Châu, Sơn La, Cao Bằng, Hà Nam, Gia Lai, Hưng Yên, Thái Bình, Bình Phước, Đồng Nai, Tây Ninh, Lạng Sơn, Quảng Ninh, Hà Tĩnh, Phú Thọ…
[22] Trong quá trình xây dựng, hoàn thiện hệ thống luật tư của Việt Nam trong thời gian qua, BLDS thực sự đã trở thành luật nguyên tắc của các luật khác như Luật thương mại, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản, Luật sở hữu trí tuệ… Qua đó, hệ thống luật tư từng bước được hoàn thiện, thống nhất, đồng bộ.
[23] Theo Báo cáo tóm tắt về kết quả công tác năm 2011 và nhiệm vụ trọng tâm công tác năm 2012 của ngành Tòa án nhân dân.
[24] Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam , Hội Luật gia Việt Nam, Khoa Pháp luật dân sự – Đại học Luật Hà Nội, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, UBND tỉnh Hải Dương, Phú Yên, Kiên Giang, Bà Rịa – Vũng Tàu, Đắk Lắk, Bắc Giang, An Giang, Tiền Giang, thành phố Hà Nội…
[25] Để đảm bảo vai trò của luật chung, có tính khái quát, tính hệ thống, logic cao, BLDS của các nước trên thế giới thường được kết cấu theo một trong hai mô hình:
(1) Mô hình kết cấu của BLDS Pháp – Institutiones: chia nội dung của BLDS thành ba phần: “Chủ thể”, bao gồm cả những quy định về gia đình; tiếp đến là “tài sản của các chủ thể và quyền của họ đối với tài sản đó”; và “xác lập quyền sở hữu” (bao gồm cả quan hệ nghĩa vụ, hợp đồng và quyền thừa kế). BLDS các nước như I-ta-lia, Bồ Đào Nha, Tây Ban Nha, Ai Cập…, Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931, Bộ Dân luật Trung Kỳ năm 1936 và Bộ Dân luật năm 1972 của chế độ miền Nam Việt Nam được xây dựng theo mô hình này;
(2) Mô hình kết cấu của BLDS Đức – Pandekten: xây dựng BLDS theo mô hình cấu trúc hệ thống, phân biệt một cách rõ ràng quyền tài sản thành vật quyền với trái quyền, luật nội dung với luật hình thức. Trên cơ sở đó BLDS được xây dựng thành 5 phần: Quy định chung, Trái quyền, Vật quyền, Gia đình, Thừa kế. BLDS các nước Áo, Thụy Điển, Hy Lạp, Nhật Bản, Liên bang Nga… được xây dựng theo mô hình này.
[26] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn luật sư Việt Nam, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, UBND tỉnh Kiên Giang, Đắk Lắk, Vĩnh Phúc, Đồng Tháp, Bắc Ninh, Phú Thọ, Trà Vinh, Thừa Thiên – Huế, Thanh Hóa, Lai Châu, Hà Giang, Điện Biên, Hà Tĩnh, Tiền Giang, Kon Tum, Bình Định, Nam Định, Bình Phước, Quảng Nam, Bắc Giang, Bến Tre, Sóc Trăng, Thái Nguyên, Bình Dương, Phú Yên, Quảng Ninh, Quảng Ngãi, thành phố Hồ Chí Minh, Cần Thơ, Hải Phòng, Hà Nội, Đà Nẵng…
[27] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Y tế, Bộ Thông tin và truyền thông, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp, UBND thành phố Hồ Chí Minh, Đà Nẵng, Hà Nội, Cần Thơ, Hải Phòng, tỉnh Nam Định, Trà Vinh, Phú Thọ, Điện Biên, Bến Tre, Kon Tum, Đắk Lắk, Lạng Sơn, Lâm Đồng, Đăk Nông, Bắc Kạn, Hà Tĩnh, Ninh Bình, Lai Châu, Long An, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Cao Bằng, Phú Yên, Thái Bình, Hà Nam, Thừa Thiên Huế, Bình Định, Quảng Ngãi, Quảng Ninh, Tuyên Quang …
[28] Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, khoa Luật – Đại học Kinh tế quốc dân, UBND tỉnh Cà Mau, Thái Nguyên, Nam Định, Đắk Nông…
[29] Pháp nhân công bao hàm các tổ chức được Nhà nước giao thực hiện quyền lực công cộng, thực hiện một trong các chức năng của Nhà nước hoặc đảm nhiệm một vai trò trong hệ thống chính trị. Các pháp nhân công chịu trách nhiệm liên quan đến việc thực hiện chức năng, nhiệm vụ bằng tài sản, kinh phí do ngân sách nhà nước cấp. Pháp nhân tư là những tổ chức có tài sản riêng, chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình.
[30] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp, UBND tỉnh Lai Châu, Phú Thọ, Nam Định, Tuyên Quang, Quảng Ngãi, Đắk Nông, Lào Cai, Lạng Sơn, Bình Định, Quảng Ngãi, Điện Biên, Hà Nam, Hà Tĩnh, Long An, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Cao Bằng, Phú Yên, Hải Dương, Kiên Giang, Hà Giang, Bà Rịa – Vũng Tàu, Hưng Yên, Bến Tre, Trà Vinh, thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Đà Nẵng, Cần Thơ…
[31] Chẳng hạn trường hợp trong hộ khẩu của hộ gia đình có thành viên mới (con dâu/con rể, cháu, chắt…) thì thành viên mới đó có được tính là thành viên của hộ gia đình trong quan hệ PL dân sự không? nếu những người này cùng tham gia hoạt động sản xuất kinh tế chung của hộ gia đình thì có quyền đối với tài sản chung của hộ gia đình hay không? Trong thực tiễn xét xử của Tòa án, ở mỗi thời điểm khác nhau như thời điểm hình thành tài sản, thời điểm được cấp giấy chứng nhận, thời điểm tòa thụ lý, thành viên của hộ cũng có những biến động làm ảnh hưởng đến việc xác định thành viên của hộ.
[32] Theo quy định của Bộ Tài nguyên và Môi trường (Quyết định số 08/2006/QĐ-BTNMT ngày 21/7/2006 của Bộ trưởng Bộ TN&MT), để biết thông tin xác định các thành viên hộ gia đình, người có yêu cầu có thể đề nghị Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất cung cấp thông tin về các thành viên trong hộ gia đình được Nhà nước giao đất. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đều có thể xác định được. Mặt khác, theo pháp luật đất đai hiện hành, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình cũng chỉ ghi tên chủ hộ mà không ghi tên các thành viên của hộ.
[33] Theo kết quả của dự án điều tra cơ bản về “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS 2005 phục vụ công tác xây dựng, hoàn thiện pháp luật dân sự” do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp thực hiện năm 2012.
[34] Chủ hộ gia đình trong quan hệ pháp luật dân sự có thể là chủ hộ theo hộ khẩu (bố hoặc mẹ) có thể là theo cách khác nhu người cao tuổi nhất, người đóng góp công sức tiền của nhiều nhất hoặc theo sự thỏa thuận của tất cả các thành viên trong hộ….
[35] Theo kết quả của dự án điều tra cơ bản về “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS 2005 phục vụ công tác xây dựng, hoàn thiện pháp luật dân sự” do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp thực hiện năm 2012.
[36] Theo kết quả của dự án điều tra cơ bản về “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS 2005 phục vụ công tác xây dựng, hoàn thiện pháp luật dân sự” do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp thực hiện năm 2012.
[37] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Nông nghiệp và phát triển nông thôn, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, UBND thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, tỉnh Nam Định, Tuyên Quang, Đắk Nông, Lai Châu, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Cao Bằng, Phú Yên, Bến Tre, Đắk Lắk, Đồng Tháp, Vĩnh Long, Bắc Ninh, Thái Bình, Hà Nam, Thừa Thiên Huế, Tiền Giang, Hà Tĩnh, Quảng Ngãi, Quảng Ninh…
[38] Nhiều tổ hợp tác chỉ thành lập về hình thức, dừng lại ở mức độ các thành viên gặp nhau để cùng trao đổi kinh nghiệm, thông tin thị trường mà chưa có sự đóng góp tài sản của các thành viên. Có tổ hợp tác được thành lập để đứng ra vay vốn, hưởng lãi suất ưu đãi, sau đó các thành viên hoạt động riêng biệt, mỗi thành viên chịu trách nhiệm trong phần công việc của mình.
Theo Báo cáo tổng kết thi hành BLDS của Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn thì phần lớn các tổ hợp tác chưa thực hiện đăng ký chứng thực (gần 80%). Trong số các tổ hợp tác có hợp đồng được chứng thực chỉ có gần 30% số tổ đang hoạt động bởi những lý do: (1) tổ hợp tác hoạt động kinh tế có thời hạn ngắn, theo vụ việc; (2) một số tổ đã gắn với đoàn thể như phụ nữ, thanh niên, các hội nghề nghiệp, sở thích; (3) một số tổ hoạt động ngoài địa phương như các đội xây dựng, đội làm thuê theo mùa vụ; tổ có các thành viên gắn với một gia đình; (4) tổ gắn với một dự án đã thỏa thuận với đối tác. Theo số liệu trích dẫn lại của Viện Khoa học pháp lý -Bộ Tư pháp thì số liệu điều tra của Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn năm 2007 cho thấy số tổ hợp tác được chứng thực ở 55/63 tỉnh, thành phố chỉ chiếm khoảng 16,47% – 18824/114293 tổ hợp tác.
[39] Theo kết quả của dự án điều tra cơ bản về “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS phục vụ công tác xây dựng, hoàn thiện pháp luật dân sự” do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp thực hiện năm 2012.
[40] Theo kết quả của dự án điều tra cơ bản về “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS 2005 phục vụ công tác xây dựng, hoàn thiện pháp luật dân sự” do Viện Khoa học pháp lý – Bộ Tư pháp thực hiện năm 2012.
[41] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp, UBND thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng, tỉnh Lào Cai, Nam Định, Hải Dương, Tuyên Quang, Kon Tum, Đắk Lắk, Bình Dương, Thái Bình, Long An, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Phú Yên, Hà Giang, Bà Rịa – Vũng Tàu, Hưng Yên, Bến Tre, Trà Vinh, Vĩnh Long, Bắc Giang, Bình Thuận, An Giang, Bắc Ninh, Bình Dương, Thái Bình, Ninh Thuận…
[42] Theo Tòa án nhân dân tối cao, việc quy định tuân thủ các quy định về hình thức đối với giao dịch mua bán nhà, đất, hiện nay, Nhà nước ta thực hiện chưa tốt công tác quản lý nhà, đất; thủ tục sang tên trước bạ còn phải qua nhiều khâu rườm rà; việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và đất ở, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn lỏng lẻo, chưa chặt chẽ… Vì vậy, việc thực hiện quy định về hình thức đối với hợp đồng mua bán nhà là rất khó khăn, phức tạp. Mặt khác, có trường hợp lại xuất phát từ yếu tố chủ quan của các bên, chẳng hạn khi mua bán hai bên hoàn toàn tự nguyện, nhưng khi làm thủ tục giá nhà biến động nên vì lợi ích kinh tế một trong hai bên đã yêu cầu hủy bỏ hợp đồng (thường là bên bán); hoặc trường hợp nhà, đất là tài sản của đồng sở hữu khi bán tất cả các đồng sở hữu đều đồng ý bán nhưng khi làm thủ tục thì một trong các đồng sở hữu lại không đồng ý bán… Do đó, nảy sinh tranh chấp và yêu cầu Tòa án giải quyết. Đối với những trường hợp này nếu khi giải quyết Tòa án lại tuyên bồ hợp đồng vô hiệu là không công bằng. Đó là còn chưa kể đến hiện nay việc giải quyết hậu quả của giao dịch mua bán nhà vô hiệu còn nhiều bất cập.
[43] Điều 127 BLDS quy định “Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện được quy định tại Điều 122 của Bộ luật này, thì vô hiệu”. Thuật ngữ “không có một trong các điều kiện…” có nghĩa là giao dịch dân sự thiếu một trong bốn điều kiện quy định tại Điều 122 BLDS thì vô hiệu. Thực tiễn khi xem xét một giao dịch dân sự có vô hiệu hay không, các thẩm phán phải vận dụng các điều luật lôgíc với nhau, như: giao dịch có đủ điều kiện theo quy định tại Điều 122 hay không; ngoài ra, đối với từng trường hợp cụ thể Tòa án còn phải vận dụng thêm các điều luật khác từ Điều 128 đến Điều 134 để kết luận giao dịch đó có hiệu lực, vô hiệu toàn bộ hay vô hiệu một phần. Những trường hợp vô hiệu quy định tại các điều từ 128 đến 134 đã cụ thể hóa trường hợp vô hiệu do không tuân thủ các điều kiện như quy định tại Điều 122, nên sự tồn tại của Điều 127 là không cần thiết.
[44] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, UBND tỉnh Đắk Nông, Điện Biên, Ninh Thuận, Nam Định, Cà Mau, Quảng Nam, Yên Bái…
[45] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Xây dựng, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp, UBND tỉnh Lâm Đồng, Đắk Lắk, Quảng Ngãi, Thái Bình, Sơn La, Tiền Giang, Bình Dương, Hải Dương, Quảng Nam, Đồng Tháp, Gia Lai, Quảng Trị, Long An, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Cao Bằng, Phú Yên, Kiên Giang, Hà Giang, Bà Rịa – Vũng Tàu, Trà Vinh, Vĩnh Long, Bắc Ninh, Quảng Ninh, Nam Định, Tuyên Quang, Bến Tre, thành phố Đà Nẵng, Hà Nội, Hồ Chí Minh…
[46] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Tài chính, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, khoa Luật dân sự – Đại học Luật Hà Nội, Tổng cục thi hành án dân sự, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, UBND thành phố Hà Nội, Hồ Chí Minh, Đà Nẵng, tỉnh Tiền Giang, Đắk Lắk, Nam Định, Yên Bái, Vĩnh Phúc, Lào Cai, Quảng Nam, Kiên Giang, Bến Tre, Tây Ninh, Long An, Cà Mau, Thái Nguyên, Bình Dương, Hải Dương, Thái Bình, Hà Nam, Quảng Ninh, Tuyên Quang…
[47] UBND thành phố Hà Nội, tỉnh Sơn La.
[48] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Giao thông vận tải, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm – Bộ Tư pháp, Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp, UBND thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Cần Thơ, Đà Nẵng, tỉnh Nam Định, Đắk Nông, Tuyên Quang, Lạng Sơn, Quảng Nam, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Cao Bằng, Phú Yên, Hải Dương, Hà Giang, Bà Rịa – Vũng Tàu, Bến Tre, Đồng Tháp, Vĩnh Long, An Giang, Bắc Ninh, Bình Dương, Thừa Thiên Huế, Quảng Ngãi, Thái Bình…
[49] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Tài chính, Bộ Thông tin và truyền thông, Bộ Xây dựng, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, UBND thành phố Hồ Chí Minh, Hà Nội, Đà Nẵng, tỉnh Quảng Ngãi, Đắk Nông, Sơn La, Yên Bái, Lào Cai, Lai Châu, Quảng Nam, Nam Định, Tuyên Quang, Quảng Ninh, Hà Tĩnh, Tiền Giang, Thừa Thiên Huế, Hà Nam, Thái Bình, Bình Dương, Bắc Ninh, An Giang, Long An, Sóc Trăng, Kiên Giang, Bình Thuận…
[50] Công văn số 226/UBPL11 ngày 22/5/2007 của Uỷ ban Pháp luật Quốc hội khoá XI.
[51] Công văn số 3360/UBKTNS ngày 18/5/2007 của Uỷ ban Kinh tế và Ngân sách Quốc hội khoá XI.
[52] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Bộ Giao thông vận tải, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, UBND tỉnh Lào Cai, Sơn La, Lạng Sơn, Long An, Sóc Trăng, Cà Mau, Thái Nguyên, Phú Yên, Hà Giang, Bến Tre, Đắk Lắk, Đồng Tháp, Quảng Nam, Hà Nam, Thừa Thiên Huế, Tiền Giang, Quảng Ninh, Tuyên Quang, thành phố Hải Phòng, Hồ Chí Minh, Hà Nội…
[53] Vụ công ty Vedan gây ô nhiễm môi trường và làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền, lợi ích của nhiều người dân và các địa phương liên quan nhưng đã rất khó khăn trong việc áp dụng căn cứ pháp lý để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại của công ty này.
[54] Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Viện Hàn lâm khoa học xã hội Việt Nam, Hội Luật gia Việt Nam, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, Cục Trợ giúp pháp lý – Bộ Tư pháp, Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp, UBND tỉnh Kiên Giang, Lào Cai, Bình Định, Bình Dương, Kon Tum, Sóc Trăng, Bình Định, Tiền Giang, Đắk Lắk, Nam Định, Tièn Giang, Hà Tĩnh, Bình Thuận, Cà Mau, Long An, Thái Nguyên, Quảng Ngãi, Quảng Ninh, Tuyên Quang, Hưng Yên, Bến Tre, Bà Rịa – Vũng Tàu, Hà Nam, thành phố Hải Phòng, Đà Nẵng, Hà Nội, Hồ Chí Minh…
[55] Bộ Tài Nguyên và Môi trường, Tổng cục thi hành án dân sự – Bộ Tư pháp, UBND tỉnh Sóc Trăng, Sơn La, Quảng Ngãi, Tuyên Quang, Thái Nguyên, Phú Yên, Bà Rịa – Vũng Tàu, Trà Vinh, Đắk Lắk, Đồng Tháp, Thái Bình, Tiền Giang, Nam Định, thành phố Đà Nẵng, Cần Thơ…
[56] Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch, Bộ Khoa học và Công nghệ, Bộ Thông tin và truyền thông.
[57] Xem thêm Báo cáo Tổng kết thi hành các quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài của Vụ Pháp luật quốc tế – Bộ Tư pháp.
[58] Sau gần ba thập kỷ chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường, hiện nay, Việt Nam đã hình thành những điều kiện cần thiết để tiến tới một nền kinh tế thị trường đầy đủ hơn. Việc thừa nhận sở hữu tư nhân và tạo điều kiện cho kinh tế tư nhân phát triển; việc cải thiện quyền tự do giao dịch, lao động; tự do tiền tệ; tự do đầu tư; việc giao đất cho tổ chức, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được phép chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp, cho thuê, chuyển đổi, cho hoặc tặng, góp vốn để kinh doanh; việc nỗ lực hình thành đồng bộ các loại thị trường trong nền kinh tế…, cũng như việc nỗ lực cải cách thể chế kinh tế, làm cho BLDS phải giữ vai trò tích cực hơn nữa trong xây dựng thể chế kinh tế thị trường của chúng ta ngày càng phù hợp hơn với thế giới.
Mặt khác, Việt Nam đã và đang không ngừng mở rộng quan hệ ra thế giới và đã đạt được nhiều thành quả trong hội nhập quốc tế. Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) năm 2007, tham gia ngày càng sâu rộng vào Diễn đàn APEC, Hiệp định đối tác kinh tế xuyên Thái bình dương (TPP), các tổ chức khu vực… tham gia các hiệp định thương mại song phương, đa phương AFTA, Hiệp định thương mại Việt – Mỹ… với những cam kết “phù hợp hóa” luật pháp quốc gia với các hiệp định và quy định của các tổ chức này trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ và sở hữu theo cơ chế kinh tế thị trường

Không có nhận xét nào:

Đăng nhận xét